49/1989, de 12.06.1990
Número do Parecer
49/1989, de 12.06.1990
Data do Parecer
12-06-1990
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Maioria
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
CABRAL BARRETO
Descritores
REVISOR OFICIAL DE CONTAS
INCOMPATIBILIDADE
CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO
SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO
GESTOR PÚBLICO
INCOMPATIBILIDADE
CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO
SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO
GESTOR PÚBLICO
Conclusões
1 - O exercicio, pelos revisores oficiais de contas, de funções de administração ou gestão, direcção ou gerencia em quaisquer empresas publicas, cooperativas ou privadas, implica a cessação das funções de revisor;
2 - O revisor oficial de contas que pretenda exercer as funções referidas na conclusão anterior deve requerer a Camara dos Revisores Oficiais de Contas a suspensão do exercicio das suas funções, materializada atraves da suspensão da inscrição;
3 - Face as contradições e ambiguidades referidas no texto do parecer, aconselha-se uma providencia legislativa que as venha eliminar.
2 - O revisor oficial de contas que pretenda exercer as funções referidas na conclusão anterior deve requerer a Camara dos Revisores Oficiais de Contas a suspensão do exercicio das suas funções, materializada atraves da suspensão da inscrição;
3 - Face as contradições e ambiguidades referidas no texto do parecer, aconselha-se uma providencia legislativa que as venha eliminar.
Texto Integral
Senhor Procurador-Geral da República
Excelência:
1 - O Auditor da Câmara dos Revisor Oficiais de Contas (é um Procurador-Geral Adjunto – artº 1399 do Decreto-Lei nº 519-L2/79, de 29 de Dezembro), perante tomada de posição divergente da assumida pela Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça sobre o regime de incompatibilidades de um revisor oficial de contas para exercer funções de administração em empresa pública, solicitou a Vossa Excelência que o assunto fosse submetido a parecer do Conselho Consultivo.
Vossa Excelência anuiu a esta sugestão pelo que cumpre emiti-lo.
2 - Para a boa compreensão do parecer importa recolher a situação concreta e as diversas tomadas de posição que desencadeou.
2.1 - Determinado revisor oficial de contas, ao ser nomeado presidente do Conselho de gerência de uma empresa pública, requereu à Câmara dos Revisores Oficiais de Contas a suspensão do exercício de revisor oficial de contas, louvando-se, para tanto, no disposto no artigo 81º do Decreto-Lei nº 519-L22/79.
2.2 - 0 Conselho Directivo da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas (ROC) não aceitou a requerida suspensão por entender que "o exercício de funções de gestor público se enquadra no artigo 97º do diploma (...) e que da conjugação do artigo 81º com a alínea h) do artigo 112º do referido Decreto-Lei, resulta a obrigatoriedade de requerer imediatamente o seu cancelamento".
2.3 - Estudada a questão no âmbito do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, uma assessora foi de parecer que o "cancelamento de inscrição se traduz numa forte penalização", sugerindo a "redefinição do regime de incompatibilidades a alterar por portaria, conforme previsto no artigo 100º".
Sobre este parecer, despachou o referido membro do Governo: "Concordo. Cancelar a inscrição quando uma pessoa é chamada a prestar um serviço público parece-me uma violência despropositada, pelo que entendo que se deve suspender a inscrição e não cancelar.
"À consideração do Senhor Ministro da Justiça.
“Sugiro ainda que se proceda à alteração da legislação conforme se prevê no artigo 100º".
2.4 - A Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, consultada em seguida, sustentou:
“. .
Aliás, pensamos que o legislador teve em mente, com a restrição estabelecida no artigo 97º, impedir que as funções ali descritas pudessem ser exercidas por Revisores Oficiais de Contas, enquanto tais. Ou seja, em nosso entender, tal norma visa penalizar com o cancelamento compulsivo os revisores oficiais de contas que, exercendo as funções previstas no artigo 97º do diploma, não tenham requerido a suspensão do exercício, continuando eventualmente a exercer as funções específicas de Revisor Oficial de Contas.
"Parece corroborar este nosso entendimento o facto de no artigo 78º do diploma se prever apenas a reinscrição após cancelamento voluntário de inscrição, ou seja, não estar prevista no diploma a inscrição após cancelamento compulsivo, a não ser nos casos de cancelamento compulsivo por expulsão (artigo 79º).
"Aliás, estamos certos de que se se tivesse procedido à publicação do Regulamento da Câmara, referido no artigo 81º, se teria esclarecido que em casos semelhantes estaria aberta ao revisor a possibilidade de requerer, em alternativa, a suspensão ou cancelamento de inscrição.
"Não subsistem dúvidas, porém, de que a interrupção de âmbito temporal restrito do exercício de funções de Revisor Oficial de Contas não pode levar à perda da qualidade de revisor, a não ser nos casos em que, exercendo as funções previstas no artigo 97º, não tenha requerido voluntariamente a suspensão de inscrição.
..........................................................
"6. Posto isto, parece-nos que se poderá unicamente apontar duas sugestões, de finalidades diversas:
"6.1- Quanto ao requerente, poderá vir pedir ao Conselho Directivo da Câmara a suspensão da sua inscrição; ficando naturalmente o pedido de inscrição sujeito ao condicionalismo do artigo 77º do Decreto-Lei nº 519-L2/79.
"6.2- Quanto ao fundo da questão, entendemos que ressalta de todo o exposto a necessidade de reformular as normas relativas a incompatibilidades e impedimentos, já que a redacção actual permite interpretações menos curiais; o que, nos termos do artigo 100º, poderá ser feito por Portaria dos Ministros da Justiça e das Finanças e assumir inclusivamente carácter interpretativo".
2.5 - Decidiu-se então colher a posição da Câmara dos ROC que, por seu turno, submeteu a questão ao Auditor.
Ao apresentar a questão a Vossa Excelência, o Auditor sustenta que "nada haverá a alterar relativamente à interpretação que a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas tem adoptado, em resumo, pelos seguintes fundamentos:
"1º- 0 exercício de funções de administração em empresa pública constitui causa de incompatibilidade absoluta para os revisores oficiais de contas (artº 97 do Decreto-Lei nº 519-L 2/79, de 29 de Dezembro);
"2º- A existência de alguma das causas desta incompatibilidade é impeditiva da inscrição como revisor, mesmo que os candidatos possuam todos os restantes requisitos, incluindo o aproveitamento no estágio e a aprovação no exame (artº 61º - alínea g) do mesmo diploma);
"3º- Tratando-se de uma incompatibilidade de inscrição e não apenas de exercício das funções de revisor, parece lógico que, verificando-se supervenientemente, não deva obstar apenas ao exercício de funções mas também à manutenção da própria inscrição;
"4º- Daí que a lei, no caso da verificação de incompatibilidade entre as funções de R.O.C. e outras que o revisor pretenda prosseguir, exija que o mesmo cesse funções e requeira a suspensão do exercício ou o cancelamento de inscrição, "consoante o caso" (artº 95º do Decreto-Lei nº 519-L2/79);
"5º- Ora, os casos em que deverá haver suspensão vem discriminados no artº 73º, enquanto os casos em que devera haver cancelamento da inscrição vêm descritos nos artºs 75º e 76º, todos do mesmo diploma;
"6º- E este último preceito, na sua alínea a), é bem explícito no sentido de que será cancelada a inscrição quando deixe de se verificar a situação prevista na alínea g) do artº 61º do mesmo Decreto-Lei;
"7º - É certo que do confronto deste último preceito com o anterior, parece poder concluir-se que se refere ao cancelamento compulsivo, ou seja, quando determinado por iniciativa da Câmara, mas o regime nele estabelecido não poderá deixar de ser tido em conta quando o cancelamento for requerido pelo interessado nos termos do artº 81º do referido Decreto-Lei nº 519-L2/79;
"8º- O nº1 deste artº 81º, ao remeter para o regulamento da Câmara os termos em que deve ser requerida a suspensão do exercício ou o cancelamento da
inscrição, pretende referir-se essencialmente aos requisitos de forma do requerimento e nos aos requisitos de substância, não sendo concebível que nesse regulamento se pudessem estabelecer para a suspensão requisitos desta última natureza mais permissivos do que os fixados no Decreto-Lei;
"9º- Ora, a suspensão voluntária (denominada cancelamento provisório da inscrição no regime do Decreto-Lei nº 1/72, de 3/1, artº 19º) só pode ser concedida desde que os seus fundamentos não comprometam os interesses morais da Câmara (nº2 do artº 81º do Decreto-Lei nº 519-L2/79); assim, afigura-se-nos que o intérprete teria, no mínimo, que reconhecer à Câmara o poder discricionário de considerar que um fundamento que constitui incompatibilidade absoluta para os revisores oficias de contas e é impeditivo da própria inscrição, compromete os seus interesses morais;
“10º- Mas, nem à Câmara seria legítimo proceder de outro modo, até para não poder ser considerada instigadora ou cúmplice de um crime:
"Com efeito, no caso de se verificar supervenientemente qualquer das causas da incompatibilidade absoluta prevista no artº 97º do Decreto-Lei nº 519-L2/79, o revisor oficial de contas tem obrigatoriamente de requerer de imediato o cancelamento (não a suspensão) da inscrição sob pena de cometer o crime previsto no artº 112º, nº 1-b), do mesmo diploma e punível com prisão até dois anos e multa correspondente;
"11º- Diga-se, finalmente, que não vemos no cancelamento da inscrição a gravosidade tamanha que lhe vem apontada: Se se confrontar o regime de reinscrição, após o cancelamento voluntário – artº 78º do Decreto-Lei nº 519-L2/79 com o regime do levantamento da suspensão voluntária - artº 77º - não se verão diferenças substanciais, pois que nem o levantamento da suspensão é automático nem a reinscrição exige novo estágio ou exame, e verificar-se-á até que, apesar de em qualquer dos casos o revisor não poder exercer essa profissão ou invocar a qualidade de revisor, a suspensão, contrariamente ao cancelamento, não liberta ainda o R.O.C. da disciplina legal e profissional na parte aplicável (artº 74º do referido diploma)".
3 - A regulamentação das actividades dos ROC e das -sociedades de revisores foi concretizada com o Decreto-Lei nº 1/72, de 3 de Janeiro.
A profissão dos revisores oficiais de contas, desenhada naquele diploma e aperfeiçoada no Decreto-Lei nº 519-L2/79, integra-se nas chamadas profissões liberais, “profissões cujo exercício implica a liberdade individual e colectiva concernente ao domínio de uma ciência e de uma técnica especialmente elevadas.
"São profissões que assentam numa tensão dialéctica entre capacidade e liberdade e entre liberdade e responsabilidade.
.........................................................
“...não ha profissões livres sem o sentimento jurídico de que são necessárias, úteis e idóneas: não há profissões livres sem confiança social; e a confiança resulta tanto de verificação reiterada de idoneidade científica e técnica como da certeza da sujeição, dos profissionais a um sentido ético da profissão. Daí a importância, muito maior do que noutras actividades, das regras deontológicas – que se convertem em regras jurídicas; daí uma disciplina que deve abranger todos os que se dedicam à mesma profissão; daí, enfim, um enquadramento estatutário destinado a permitir a integração dos profissionais com liberdade quer perante os órgãos de decisão política do Estado quer perante quaisquer outros poderes e quaisquer eventuais empregadores privados.
...... .” (1).
A sujeição dos profissionais a um sentido ético da profissão pressupõe um código deontológico de conduta materializado em regras jurídicas.
Entre esse complexo normativo ganha densidade própria o regime das incompatibilidades.
A incompatibilidade é a impossibilidade legal do desempenho de certa função por indivíduo que exerça determinada actividade ou se encontre em alguma situação, pública ou particular, enumerada na lei (2).
Diz-se, para a função pública, que a incompatibilidade é a impossibilidade de desempenhar, além do cargo correspondente ao lugar ocupado, outras funções (privadas), ou de ocupar outro lugar (público) (3).
A incompatibilidade gera para os atingidos deveres negativos, ou seja, a omissão do preenchimento de novo lugar ou desempenho de outras funções.
As incompatibilidades podem qualificar-se de naturais e morais e em absolutas e relativas.
São incompatibilidades naturais as que resultam da impossibilidade material de desempenhar simultaneamente dois ou mais cargos ou actividades (4) .
As incompatibilidades morais são as que resultam da necessidade de impedir que se possa ser suspeito de utilizar a função para favorecer interesses privados em cuja dependência se encontrasse em virtude de prestar serviços remunerados a particulares ou estar ligado por laços de parentesco a quem possa influir na marcha da sua actividade para seu proveito pessoal.
As incompatibilidades absolutas são as que não podem ser removidas, forçando o funcionário a optar por um dos cargos incompatíveis; as incompatibilidades relativas são aquelas que podem ser removidas mediante autorização, dada pela entidade competente (5) .
O que se pretende com o regime das incompatibilidades é impedir "que um mesmo cidadão possa desempenhar dois ou mais cargos ou funções, pelo que de inconveniente, potencialmente contraditório ou moralmente atentatório pode implicar a defesa de interesses porventura divergentes"; em regra, visa-se afastar do exercício de determinado cargo ou função quem o não possa desempenhar com a necessária liberdade e independência (6) .
0 regime das incompatibilidades parece pressupor a pretensão de exercer duas ou mais funções ou de preencher dois ou mais cargos; o conflito desencadear-se-á face à pretensão de desempenhar tarefas incompatíveis (7) .
Mas é possível pretender algo mais, colocando a incompatibilidade entre a titularidade de certa profissão ou cargo (ainda que sem o exercício respectivo) e determinadas actividades.
Neste contexto, o exercício destas actividades exigirá um corte radical com aquela profissão ou cargo; fora destes casos-limite, a incompatibilidade será removida com a suspensão da actividade ou das funções do cargo, mas sem quebra de ligação à profissão ou ao cargo.
Uma vez desaparecida a causa da incompatibilidade, refazem-se as condições para o exercício da profissão ou do cargo entretanto suspenso.
Tomando como exemplo uma profissão liberal de forte tradição - a advocacia -,diz o artigo 68º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, que "o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão"; no artigo 69º enumeram-se as incompatibilidades, admitindo-se, no artigo 70º, a suspensão de inscrição, desde logo, a quem não preste informações necessárias à verificação da existência ou não de incompatibilidade.
E o referido Estatuto contenta-se com a suspensão do exercício e da inscrição na Ordem quando ocorrem incompatibilidades supervenientes; assim dispõe o artigo 79º, alínea e): "Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados: e) Suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente".
0 Regulamento de inscrição de Advogados e Advogados Estagiários, aprovado em 7 de Julho de 1989, repetindo o disposto no Regulamento de 1943, distingue:
"Artigo 10º
(Suspensão da inscrição)
1- A inscrição é suspensa:
a) a pedido do interessado, quando pretende interromper temporariamente o exercício da advocacia, desde que não tenha quotas em dívida, ou as liquide;
b) se o interessado passar a exercer cargo incompatível com esse exercício;
c) se o interessado for suspenso preventivamente nos termos do artº 116º do Estatuto da Ordem dos Advogados ou se for condenado na pena de suspensão, por decisão transitada em julgado;
d) se o interessado deixar decair 6 meses de quotas, seguidas ou não, e não efectuar, no prazo de 60 dias, depois de avisado, o pagamento dessas quotas e das que posteriormente se tiverem vencido até à data da suspensão.
2- A inscrição dos Advogados Estagiários é suspensa, também, nos casos do artigo 6º.
3- A suspensão por motivo de cargo incompatível com o exercício da advocacia será efectuada mediante participação do interessado ou, oficiosamente, depois de ouvido.
........................................................
Artigo 11º
“ Levantamento da suspensão”
A suspensão da inscrição será levantada:
........................................................
b) a da alínea b) (do artigo anterior) quando se mostre terminada a incompatibilidade que lhe deu causa.
. ..........
Artigo 12º
(Cancelamento da inscrição)
1- A inscrição é cancelada:
a) a pedido do interessado, que pretende abandonar definitivamente o exercício da advocacia, desde que não tenha quotas em dívidas ou as liquide e cumpra o preceituado no artº 10º, nº4 com as devidas adaptações;
b) quando se verificar a hipótese prevista no nº2 do artigo 7º, no processo aí previsto, com audiência do interessado (7).
......................................................
Do normativo transcrito, resulta que a suspensão da inscrição na Ordem se impõe no caso de o advogado passar a exercer qualquer cargo incompatível com esse exercício.
Desaparecida a causa da incompatibilidade, a suspensão será levantada e o advogado pode reiniciar a actividade própria da sua profissão.
Note-se, aliás, que o cancelamento da inscrição contra a vontade do advogado surge caracterizado como uma medida punitiva de um comportamento de certo modo censurável.
4 - Com este quadro referencial, tudo aponta para que a eliminação do conflito de incompatibilidade entre o exercício de profissão de ROC e uma outra se baste com a suspensão da primeira, materializada através da suspensão da inscrição na respectiva Câmara.
Mas a vontade soberana do legislador, na ponderação de interesses específicos inerentes à profissão, terá sido mais exigente, impondo o cancelamento de inscrição para que o ROC possa vir a exercer uma actividade incompatível, como defendeu a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas e o respectivo Auditor ?
A resposta passa por uma cuidada análise do regime estatutário do ROC hoje consagrado no Decreto-Lei nº 519-L2/79.
4.1 - Antes desse esforço interpretativo, afaste-se a ideia, avançada com alguma cautela pelo Auditor da Câmara dos ROC, de uma certa equiparação nas consequências entre a suspensão e o cancelamento de inscrição.
Com o cancelamento há um corte radical, traduzido na perda de todas as ligações profissionais com a Câmara; ao contrário, durante a suspensão, o revisor não fica liberto "da disciplina legal e profissional, na parte aplicável” –nº2 do artigo 74º, e, o "regulamento da Câmara fixará as condições em que o mesmo pode continuar a beneficiar das regalias atribuídas aos seus membros, compatíveis com aquela situação" – nº4 do artigo 41º.
E, mesmo, entre o levantamento da suspensão e a reinscrição após o cancelamento voluntário, questão fundamental no âmbito do parecer, as diferenças são notáveis.
O requerimento a pedir o levantamento da suspensão deve ser instruído com os documentos apontados no nº2 do artigo 70º: o certificado do registo criminal, a certidão de nascimento narrativa completa e a declaração de o requerente não estar abrangido por qualquer incompatibilidade absoluta – nº1 do artigo 77º.
A reinscrição após cancelamento voluntário depende de o requerente se encontrar nas condições gerais aplicáveis, consagradas no artigo 61º, dispensando-se apenas o disposto nas alíneas h) e i) deste artigo – nº1 do artigo 78º.
O artigo 61º prescreve uma série de condições para a inscrição como revisor, de que se aponta, entre outras, a da alínea c): ter idade compreendida entre 25 e os 65 anos.
Para além de mais oneroso, no processo de reinscrição após o cancelamento o ROC terá de regressar antes dos 65 anos, o que não acontece com aquele que tiver a sua inscrição suspensa.
4.2- Para a inteligência do parecer interessam as seguintes disposições do Decreto-Lei nº 519-L2/79:
"Artigo 61º
(Condições gerais de inscrição)
São condições de inscrição como revisor:
.....................................................
g) Não se encontrar abrangido pela incompatibilidade absoluta prevista no artigo 97º.
........................................................
Artigo 75º
(Cancelamento voluntário da inscrição)
O cancelamento voluntário da inscrição poderá ser requerido, nos termos previstos no artigo 81º.
Artigo 76º
(Cancelamento compulsivo da inscrição)
É cancelada a inscrição do revisor:
a) Quando se verifique qualquer dos factos que, nos termos do artigo 61º, constituem impedimento à inscrição;
................................................
Artigo 81º
(Suspensão de exercício e cancelamento voluntário da inscrição)
1 - Os revisores podem requerer ao conselho directivo da Câmara a suspensão do exercício ou o cancelamento da inscrição nos termos a fixar no regulamento da mesma.
2 - Se o pedido for de suspensão terão de ser alegados os fundamentos respectivos, os quais, se comprometerem os interesses morais da Câmara, implicarão o indeferimento do pedido.
Artigo 95º
(Cessação de funções em caso de incompatibilidade)
Verificando-se incompatibilidade entre as funções previstas no presente diploma e outras que o revisor pretenda prosseguir, deve o mesmo cessar as funções de revisor, requerendo a suspensão de exercício ou o cancelamento de inscrição, consoante o caso e nos termos do artigo 81º.
Artigo 96º
(Incompatibilidade em geral)
A profissão de revisor é incompatível com qualquer outra que possa implicar diminuição da independência, do prestígio ou da dignidade da mesma ou ofenda outros princípios de deontologia profissional.
Artigo 97º
(Incompatibilidades absolutas)
Os revisores não podem exercer funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas públicas, cooperativas ou privadas.
Artigo 99º
(Impedimentos após cessação de funções de interesse público)
1 - Não podem exercer funções em qualquer empresa ou outra entidade, por escolha desta ou eleição, os que nela tiverem exercido, como revisores, nos três anos anteriores, funções de interesse público, incluindo os sócios da sociedade que tenham exercido tais funções, salvo se obtiverem para esse efeito a suspensão de exercício, nos termos do artigo 81º e parecer favorável do conselho disciplinar.
2 - A inobservância do disposto no número anterior implica perda do cargo, sem prejuízo do disposto no nº4 do artigo 112º.
Artigo 102º
.........................................................
4 - A violação do disposto nos artigos 9º e 98º será punida com pena não inferior à suspensão; a violação do disposto no artigo 97º será sempre punida com a pena de expulsão.
Artigo 112º
(Sanções)
1 - Será punido com prisão até dois anos e multa correspondente quem:
..........................................................
b) Não obstante conhecer a existência de qualquer das causas de incompatibilidade previstas no artigo 97º, obtiver a inscrição como revisor ou, se a causa de incompatibilidade for posterior à inscrição, não requerer imediatamente o seu cancelamento.
......................................................
4 - Será punido com multa de duas a cinco vezes o montante das importâncias recebidas pelas funções ilegalmente desempenhadas quem violar o disposto no artigo 99º".
4.3 - Uma primeira leitura destas normas permite concluir nos termos da interpretação da Câmara e do seu Auditor.
O exercício de funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas públicas, cooperativas ou privadas impede a inscrição inicial, pelo que o exercício posterior "não deve obstar apenas ao exercício de funções mas também à manutenção da própria inscrição".
Poder-se-á, no entanto, contrapor que se se compreende a exigência inicial - admitir a inscrição a alguém que não está em condições de exercer funções seria de certo modo a prática de um acto sem consequências práticas no imediato, pois, essa inscrição devia de imediato ser suspensa - já o cancelamento de inscrição de um profissional que por algum tempo vai exercer uma função incompatível se revela desproporcionado e excessivo: a suspensão da inscrição seria suficiente.
Dir-se-á que o cancelamento de inscrição decorre directamente do disposto no artigo 76º, mas como reconhece o Auditor, esta previsão limita-se ao cancelamento compulsivo.
E este tipo de cancelamento assume características disciplinares.
O que nos importa será a atitude que voluntariamente deve assumir um ROC face a uma situação como a contemplada no artigo 97º.
O artigo 95º é claro no sentido de que, em caso de incompatibilidade, o revisor deve cessar funções, requerendo a suspensão de exercício ou o cancelamento de inscrição, remetendo essa opção para o regime do artigo 81º.
O artigo 81º parece deixar para o Regulamento as hipóteses em que o revisor deve pedir a suspensão ou o cancelamento, estabelecendo, no seu nº2, uma limitação que emerge como uma referência preciosa: a suspensão é insuficiente quando se comprometerem os interesses morais da Câmara.
Afigura-se-nos arriscado pretender que para o Regulamento se deixaram os "requisitos formais" e não os "requisitos substanciais", quando o intérprete se confronta com a falta no texto legal de uma definição das situações de incompatibilidade que admitem a “suspensão” face a outras que postulam o “cancelamento”.
Não será que o legislador, seguindo casos precedentes de que se mostra significativo o exemplo da "advocacia", deixou para o Regulamento a precisão de situações de incompatibilidade em que se justifica a suspensão ou em que se justifica o cancelamento ?
Não será que o legislador deixou para a própria Câmara, a quem compete “assegurar a dignidade da profissão e a observância das normas do bem proceder profissional", -alínea c), e "estabelecer normas e princípios da ética profissional" - alínea i), ambas do artigo 119º, a concretização de umas e outras situações, limitando-se a deixar um principio rector ligado aos interesses morais da câmara ?
Assim, na falta de outras referências que um Regulamento podia oferecer, a suspensão voluntária só pode ser concedida desde que a actividade que se pretende exercer não comprometa os interesses morais da Câmara. É, no fundo, a solução para que aponta a disciplina da advocacia.
4.4 - No reforço desta ideia poder-se-á invocar o regime instituído, em Franca, para os “commissaires aux comptes", no Décret nº 69-810, de 12 de Agosto de 1969, e que influenciou directamente o Decreto-Lei nº 1/72, de 3 de Janeiro (8) .
Escrevem Yves Guyon e Georges Coquereau (9)
"Le commissaire doit respecter les usages de la cõmpagníe et s'abstenir d'exercer des activités ou des professions incompatibles avec la qualité de commissaires, notamment des fonctions de dirigeant de sociétés, autres que les sociétés inscrites sur la liste des commissaires ou les socíétés inscrites au tableau de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés (D. 12 août 1969, art. 82. - V. supra nº34). S’il veut exercer provisoirement des activités incompatibles, il doit demander à être omis de la liste (D. 12 août 1969, art. 78 à 80). La commission régionale d'inscription admet l'omission si elle estime que l'activité et le comportement du demandeur ne sont pas de nature à porter atteinte aux intérêts moraux de la compagnie. L'intéressé doit alors se démettre des mandats qui lui ont été conférés. Afin de contrôler l'application de la décision d'omission, l'article 106 du décret prévoit que le conseil national tient un répertoire indiquant les commissaires qui ont cessé provisoirement d'être inscrits sur la liste. Toutefois, l'omission n'est pas une rupture analogue à une radiation. D'une part, le règlement intérieur de la compagnie a le loisir de déterminer les conditions dans, lesquelles le commissaire omís peut continuer à bénéficier des avantages réservés aux membres de la compagnie. D'autre part, encore qu’une fois que la cause d'incompabilité a pris fin, le commissaire omis doive solliciter à nouveau une inscription, il semble, bien que le décret ne le precise pas, qu'il retrouvera son rang d'inscription initial. Par conséquent, l'omission est une mesure d'ordre administratif, qui joue uniquement en faveur des commissaires puisqu'elle donne plus de souplesse à leur statut professionnel.
Elle n'a donc pas la même nature que l'omission du tableau des avocats, qui est une mesure mi-administrative, mi-disciplinaire (D. 10 avril 1954, art. 4º). Mais si 1'omission est un droit, elle est aussi un devoir pour le commissaire frappé d'une cause d'incompatibilité, qui commettrait donc une faute, passible d'une sanction disciplinaire, en continuant d'exercer lã profession".
Adaptando este regime, o Decreto-Lei nº 1/72 consagrava o cancelamento voluntário provisório e definitivo, precisando que o cancelamento provisório seria recusado se os motivos invocados fossem susceptíveis de afectar os interesses morais da Câmara dos Revisores -art. 19º, nºs 1 e 4.
Aquele diploma previa a suspensão da inscrição e o cancelamento compulsivo de inscrição - artigos 18º e 20º, com uma figuração sancionatória de determinados comportamentos.
Por outro lado, o artigo 38º consagrava a incompatibilidade absoluta: os ROC não podiam ser administradores ou directores de sociedades anónimas, nem gerentes de sociedades em comandita por acções ou de sociedades por quotas; no artigo 57º, nº1, alínea b), punia-se com prisão até dois anos e multa correspondente quem, não obstante conhecer a existência de qualquer das causas de incompatibilidade previstas no artigo 38º, obtiver a sua inscrição como revisor de contas, ou, se a causa de incompatibilidade for posterior à inscrição, não requerer imediatamente o seu cancelamento.
A referida alínea não precisava que tipo de cancelamento, o provisório ou o definitivo, devia o ROC requerer quando pretendia passar a exercer aquelas funções; mas, não sendo actividade atentatória dos interesses morais da Câmara, pretendendo o ROC desempenhar uma actividade em princípio transitória, tudo indica que, à semelhança do modelo francês (tout membre de la compagnie peut demander à cesser d'en faire partie provisoirement - art. 78), o ROC poderia pedir o cancelamento provisório da sua inscrição na Câmara.
Admitia-se no nº5 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 1/72 que "o regulamento interno da Câmara fixará as condições em que o revisor cuja inscrição foi cancelada provisoriamente pode continuar a beneficiar das regalias atribuídas aos seus membros, compatíveis com aquela situação".
Desta sucinta análise resulta que o "cancelamento provisório" coincidia, nas suas consequências e efeitos, com uma verdadeira e própria suspensão da inscrição (10)
5 - No Decreto-Lei nº 519-L2/79 desaparece a figura do “cancelamento provisório".
Mantém-se a suspensão (art. 73º) e cancelamento (art. 78º) compulsivos; ao lado do cancelamento voluntário, surge-nos agora a suspensão voluntária.
Do que entretanto se escreveu (cfr. nº4), poder-se-á concluir que a suspensão voluntária aparece, nos seus efeitos e nas suas consequências, como gémea do “cancelamento provisório”.
Por isso, quando o Decreto-Lei nº 519-L2/79 fala em “suspensão”, a figura deve ser aferida com o modelo original francês, de "omissão provisória da lista", e com o modelo anterior do Decreto-Lei nº 1/72, de “cancelamento provisório".
Nestes termos, quando no artigo 95º do Decreto-Lei nº 519-L2/79 se impõe que o revisor requeira a suspensão do exercício ou o cancelamento se pretender prosseguir funções incompatíveis, o intérprete deve presumir que o revisor se limitará a solicitar a suspensão nas hipóteses em que os modelos inspiradores admitem a simples omissão provisória da lista ou o cancelamento provisório, ou seja, em todas as situações que não atentem contra os interesses morais da Câmara, já que actividades que assumem, à partida, carácter vitalício serão, em princípio, muito diminutas.
6 - Dir-se-á, com alguma pertinência, que a solução encontrada esbarra com o disposto na transcrita alínea b) do nº1 do artigo 112º: pune-se com prisão até dois anos e multa todo o revisor que face a uma causa de incompatibilidade prevista no artigo 97º não requerer imediatamente o cancelamento da inscrição.
Este comando, como todo o nº1 do artigo 112º, e a transcrição integral do nº1 do artigo 57º do Decreto-Lei nº 1/72.
Não sendo perceptíveis razões justificativas de uma mudança de atitude, para uma maior rigidez do sistema, o intérprete interroga-se: se o legislador, ao transpor a disciplina do nº1 do artigo 57º do Decreto-Lei nº 1/72, não se teria esquecido de substituir a palavra "cancelamento" por uma expressão que não atraiçoasse o significado que ela ali detinha: o do cancelamento provisório ou definitivo ?
E, na orientação sistemática de um diploma que Substitui a expressão “cancelamento provisório" por suspensão, ler a alínea b) do nº1 do artigo 112º, em integração com outras disposições do diploma que admitem a simples suspensão em caso de incompatibilidade, Como prevenindo apenas a punição para a hipótese de incompatibilidade do artigo 97º em que o revisor não tivesse pedido a suspensão ou o cancelamento da inscrição na Câmara.
Aceita-se que, com estes elementos referenciais, a interpretação a que se chegou deixe uma certa inquietude sobre o verdadeiro alcance da disciplina das incompatibilidades no Decreto-Lei nº 519-L2/79. Será que, como pretende a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, o exercício das actividades referidas no artigo 97º é incompatível com o próprio título profissional, pelo que o exercício daquelas implica uma ruptura total com esta profissão, o que só se obtém com o cancelamento da inscrição ?
7 - A lei francesa sobre as sociedades comerciais de 24 de Julho de 1966, no seu artigo 221º, interdita pelo prazo de cinco anos após a cessação de funções, aos "commissaires aux comptes" o exercício de funções de gerentes administradores, directores-gerais ou membros da direcção de sociedade que eles controlaram.
Esta interdição visa evitar "que les dirigeants ne promettent de les faire désígner à des fonctions avantageuses, en contrapartie de certaines complaisances dans l'accomplissement de leur tâche..." (11)
O Decreto-Lei nº 1/72 recuperou esta interdição, dispondo no artigo 39º:
.........................................................
"3. Os revisores de contas que prestem serviços a uma entidade não podem, durante os três anos seguintes ao termo do respectivo contrato e ainda que deixem de ser revisores, desempenhar quaisquer funções na mesma entidade, por escolha desta ou eleição; a proibição é extensiva às empresas que, segundo o artigo 39º do Decreto-Lei nº 49381, de 15 de Novembro de 1969, devam considerar-se dominadas.
"4. 0 disposto no número anterior abrange:
a) Os sócios da sociedade que preste os serviços e os sócios de sociedade de revisores que seja sócia daquela;
b) Os empregados, com a qualidade de revisor, que, por qualquer forma, participem na prestação dos serviços".
Viu-se como esta disciplina foi concebida com mais flexibilidade no artigo 99º do Decreto-Lei nº 519-L2/79: mesmo que tenha exercido funções de interesse público nos últimos três anos em empresas ou outras entidades, o ROC pode ser escolhido ou eleito para exercer funções nestas; e, essa actividade depende da obtenção da suspensão de exercício, nos termos do artigo 81º, e parecer favorável do conselho disciplinar.
Verifica-se assim que para o exercício de funções em empresas em situação de maior melindre o diploma se contenta com a suspensão do exercício.
Nestes termos, como admitir que o legislador consagrou para a situação do ROC que pretende exercer funções numa empresa com a qual não teve previamente qualquer ligação profissional a necessidade de pedir o cancelamento de inscrição na Câmara, enquanto naquela outra se limita a exigir a suspensão de exercício ?
Tendo em conta que o intérprete deve presumir que o legislador consagra as soluções mais acertadas e sabe exprimir o seu pensamento em termos adequados - artigo 9º do Código Civil, a interpretação que se preconiza consegue afastar as críticas de falta de coerência e de avaliação correcta dos valores e interesses em presença.
Certo que se poderá argumentar que a sanção prevista para a ofensa ao disposto no artigo 97º é superior a consagrada para a infracção ao disposto no artigo 99º - cfr. artigo 112º, nºs 1, alínea b), e 4, assim se explicando na primeira hipótese, o cancelamento, e na segunda, a suspensão.
Pensa-se, no entanto, que não se poderá apenas sopesar a gravidade das infracções através das reacções consagradas no contexto do diploma, esquecendo todo o enquadramento da realidade que lhe subjaz: objectivamente, a situação contemplada no artigo 99º é mais grave tanto que está completamente interditada em França pelo período de cinco anos e era proibida no Decreto-Lei nº 1/72.
8 - De vários lados, face às dificuldades de interpretação do Decreto-Lei nº 519-L2/79, se reclamou uma intervenção clarificadora, fazendo-se inclusive apelo, fundado no artigo 100º do diploma, a uma Portaria de carácter interpretativo dos Ministros da Justiça e das Finanças.
O Conselho Consultivo, no âmbito da sua competência estatutária, manifesta-se no sentido da necessidade de uma reformulação do diploma, mormente em matéria de incompatibilidades, que lhe evite as ambiguidades e contradições de que se faz eco.
Só que a Portaria a que alude o artigo 100º não parece conformar-se com o disposto actualmente no artigo 115º, nº5 da Constituição (12); a intervenção proposta passará pela emissão duma providência legislativa.
9 - Pelo exposto formulam-se as seguintes conclusões:
1ª O exercício, pelos revisores oficiais de contas, de funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas públicas, cooperativas ou privadas, implica a cessação das funções de revisor;
2ª O revisor oficial de contas que pretenda exercer as funções referidas na conclusão anterior deve requerer à Câmara dos Revisores Oficiais de Contas a suspensão do exercício das suas funções, materializada através da suspensão da inscrição;
3ª Face às contradições e ambiguidades referidas no texto do parecer, aconselha-se uma providencia legislativa que as venha eliminar.
(José Joaquim de Oliveira Branquinho) - 1- Vencido quanto à conclusão 2ª. Entendo, sem embargo da intervenção sugerida do legislador, que o desempenho das funções mencionadas na conclusão 1ª constituem causa de incompatibilidade com a conservação da qualidade de revisor, implicando o cancelamento da respectiva inscrição na lista a que se refere o artigo 56º do Decreto-Lei nº 519-L2/79, de 29 de Dezembro.
2 - A essa conclusão me leva a letra do nº1, alínea b), do artigo 112º em conjugação com o artigo 61º, alínea g), isto é, se o desempenho de tais funções - que constituem a incompatibilidade absoluta prevista no artigo 97º concomitante do pedido de inscrição como revisor impede a inscrição compreende-se que, sendo superveniente, implique a eliminação, que se traduz no cancelamento.
Esta consequência apoia-se ainda nos regimes sancionatórios estabelecidos, de carácter administrativo nos artigos 72º e 76º, de carácter penal no artigo 112º, nº1, alínea c), e de carácter disciplinar no artigo 102, nº4.
Quanto às reacções administrativas, o que visam é a expurgação da lista de inscrição, eliminando dela o indevidamente inscrito, mediante anulação da inscrição se a incompatibilidade é originária (artigo 72º, nº1), mediante o cancelamento, se a incompatibilidade é superveniente (artigo 76º, alínea a).
No tocante à sanção penal, constitui elemento do tipo criminal, conhecida pelo agente a existência de qualquer das causas de incompatibilidade previstas no artigo 97º, a omissão de imediato requerimento de cancelamento de inscrição se se tratar de incompatibilidade superveniente (artigo 112º, nº1, alínea c)). No tocante ao regime disciplinar, este comina a pena de expulsão para a violação do disposto no artigo 97º, como se vê do nº4 do artigo 102º, sendo certo que, como medida administrativa correlativa da expulsão a lei impõe o cancelamento da inscrição (artigo 76º, alínea b)).
3 - 0 rigor deste regime tutelar do dever de abstenção de desempenho das funções que constituem causa de incompatibilidade segundo o artigo 97º com a qualidade de revisor sai confirmado no contraste com o regime dos impedimentos após a cessação de funções de interesse público, estabelecido no artigo 99º.
Aqui prevê-se, passe a expressão, dispensa, mediante a mera concessão de suspensão de exercício da profissão de revisor e obtenção de parecer favorável ao desempenho das funções que constituem causa do impedimento (nº1 do artigo 99º), e a tutela sancionatória é menos grave: basta-se com a perda do cargo causa do impedimento (nº2), e penalmente com multa de duas a cinco vezes o montante das importâncias recebidas pelas funções ilegalmente desempenhadas (nº4 do artigo 112º).
Esta menor gravidade da reacção sancionatória, que não afecta a manutenção da qualidade de revisor, revela que a violação do artigo 99º não pode ser interpretada como um mais relativamente à violação 97º, a impor a solução preconizada na conclusão 2ª.
A diversidade de grau sancionatório, pelo contrário, aponta para uma diversidade de campos de aplicação não cabendo entre as "funções", causa de impedimento, aqueles que são causa de incompatibilidade segundo o artigo 97º.
O que hoje se contempla no artigo 99º é diferente, com certeza, do que se estabelecia no artigo 39º, nº3,do Decreto-Lei nº 1/72, de 3 de Janeiro, enquanto se vedava neste, sem qualquer possibilidade de dispensa e mesmo que se deixasse a ser revisor, o desempenho de "quaisquer funções" nas sociedades em que no triénio anterior um revisor tivesse prestado serviços.
Todavia, o regime sancionatório respectivo já então admitia a eventual menor gravidade da violação do preceito, porquanto disciplinarmente previa como pena, ainda que mínima, a suspensão (nº4 do artigo 47º) enquanto para a incompatibilidade prevista no artigo 38º - precisamente igual à actualmente estabelecida no artigo 97º do Decreto-Lei nº 519-L2/79 - correspondia expulsão (nº4 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 1/72).
A reacção penal inseria-se na mesma linha: enquanto a violação do artigo 38º era punida (artigo 57º, nº1, alínea b)) com prisão e multa, a do nº3 do artigo 39º, tal como hoje, com multa de duas a cinco vezes o montante das importâncias recebidas pelas funções ilegalmente desempenhadas (nº2 do artigo 57º).
O sistema do Decreto-Lei nº 1/72 já apontava, pois, sob pena de incongruência, para diferentes campos de aplicação quanto a natureza das "funções" abrangidas nas previsões dos artigos 39º, nº3, e 38º.
3 - Em suma, concluiria que o exercício das funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas referidas na conclusão 1~I implicam a cessação do exercício de funções de revisor e o cancelamento da respectiva inscrição, a requerer por parte daquele que as pretenda desempenhar.
(José Augusto Sacadura Garcia Marques) - Sem prejuízo de admitir que a solução defendida pelo parecer possa ser, "de jure constituendo", a mais adequada, não creio que a mesma seja defensável em face dos normativos em vigor do Decreto-Lei nº 519-L2/79, de 29 de Dezembro.
Assim, votei vencido a tese do parecer pelas razões que, sucintamente, passo a expor:
1ª – Nos termos do artigo 95º do diploma em apreço, "verificando-se incompatibilidade entre as funções previstas no presente diploma e outras que o revisor pretenda prosseguir, deve o mesmo cessar as funções de revisor, requerendo a suspensão de exercício ou o cancelamento de inscrição, consoante os casos e nos termos previstos no artigo 81º” (sublinhados agora);
2ª - Remetendo o nº1 do artigo 81º para "os termos a fixar no regulamento" da Câmara, o qual não foi publicado, interessa encontrar, no próprio Decreto-Lei nº 519-L2/79, os índices susceptíveis de permitirem resolver a dificuldade.
Começa, assim, por se constatar que as incompatibilidades absolutas, previstas no artigo 97º, revestem, como não pode deixar de ser, maior gravidade do que as incompatibilidades relativas, a que se refere o artigo 98º.
Atente-se, a propósito, no disposto no artigo 102º, nº4, segundo o qual, enquanto a violação do artigo 98º será punida com pena não inferior à suspensão, a violação ao disposto no artigo 97º será sempre punida com a pena de expulsão;
3ª - A ser assim, que outras incompatibilidades, que não as previstas no artigo 97º, poderão representar motivo de comprometimento dos interesses morais da Câmara, passível de determinar o indeferimento do pedido de suspensão, atento o disposto no nº2 do artigo 81º ?
4ª - Da literalidade da alínea b) do nº1 do artigo 112º extrai-se a conclusão de que a medida a adoptar no caso de ocorrência de incompatibilidade (prevista no artigo 97º), posterior à inscrição, é o cancelamento.
Nem se diga que, no Decreto-Lei nº 519-L2/79, desapareceu a figura do "cancelamento provisório". Com efeito, a alínea c) do nº1 do artigo 112º refere-se-lhe expressamente;
5ª - Por fim não se pode, a meu ver, sustentar (em face do disposto no Decreto-Lei nº 519-L2/79), a maior gravosidade da situação prevista no artigo 99º relativamente à do artigo 979.
A prová-lo está a maior gravidade da sanção correspondente à violação do artigo 97º – prisão até dois anos e multa correspondente (artigo 112º, nº1, alínea b)), em relação à punição da infracção ao disposto no artigo 99º - multa de duas a cinco vezes o montante, das importâncias recebidas pelas funções legalmente desempenhadas (artigo 112º, nº4).
(José Alves Cardoso) - Vencido com os fundamentos que, como Auditor Jurídico da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, invoquei na apresentação da questão e que se encontram transcritas no parecer.
(António Manuel dos Santos Soares) (Vencido nos termos e com os fundamentos expressos no voto de vencido do meu Exmº Colega Dr. Garcia Marques)
(1) JORGE MIRANDA, "Liberdade do trabalho e profissão", Revista de Direito e de Estudos Sociais, Abril-Junho-1988, Ano XXX, nº2, pág.145, maxime 157 e segs.. PIERRE LASCOUMES, escrevendo sobre "Le Commissarat aux Comptes em France", na Revue de Droit Penal et de criminologie, Organe de L'Union Belge et Luxembourgeoise de Droit Penal, 1985, nº12, Décembre 1985, afirma na pág. 948: "Ce sont donc des membres d'une profession libérale qui se voient, selon un processus réglementé, confier une importante mission d'orde public, celle de la protection des intérêts des actionnaires". YVES GUYON et GEORGES COQUEREAU, "Le Commissarat aux comptes", Paris, 1971, pág. 23, afirmam: "L'organization de la profession de commissaire rappelle celle des autres professions libérales, puisqu'elle fait notamment place à des organes corporatifs chargés Vaider et de surveiller les commissaires".
(2) Cfr., para a função pública, MARCELLO CAETANO, "Manual de Direito Administrativo", 9ª edição, tomo II, reimpressão, págs. 721 e segs..
(3) Cfr. o artigo 9º do Decreto-Lei nº 519-L2/79.
(4) Cfr. o artigo 9º do Decreto-Lei nº 519-L2/79.
(5) Estas noções devem ser vistas no seu contexto; assim, as "incompatibilidades relativas", de que fala o artigo 98º do
Decreto-Lei nº 519-L2/79, são verdadeiras incompatibilidades absolutas, pois não podem ser removidas mediante autorização.
(6) Parecer nº 19/87, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 18 de Abril de 1988, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 378, págs. 74 e segs..
(7) "Esse sono sempre attinenti a rapporti, posizioni o situazioni che potrebbero comunque influire sulla regolarità dell'esercizio delle pubbliche funzioni per un potenziale o effectivo conflitto di interessi tra due uffici, ...” - Luigi Calateria, "Incompatibilitá", Novissimo Digesto Italiano, VIII, págs. 582 e segs.; "conseguentemente l'esercizio contemporaneo di due diverse attività tra loro incompatibili da parte di un medesimo soggeto ontologicamente comporta l'operare una scelta" - Francesca Zannotti, "Le attività extragiudiziarie dei Magistrati Ordinari", Padova, 1981, pág. 94.
(7) O nº2 do artigo 7º dispõe: "A verificação da falta de idoneidade moral será sempre objecto de processo próprio, que seguirá os termos do processo disciplinar, com as necessárias adaptações".
(8) Sobre esta influência cfr. o Parecer nº 209/79, de 20 de Dezembro de 1979.
(9) Ob. cit., págs. 106 e segs..
(10) O nº6 do referido artigo 19º prevenia a reinscrição na lista após o cancelamento provisório em termos muito próximos dos previstos no artigo 77º do Decreto-Lei nº 529-L2/79 para a reinscrição após a suspensão voluntária.
(11) Yves Guyon e Georges Coquereau, ob. cit., pág. 128; ver, também, J. Hérmand, T. Terré e P. Mabilat, "Societés Commerciales", II Dalloz, 1974, pág. 716.
(12) Cfr. sobre a matéria o Parecer nº 34/84, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 3-10-1989, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 341, págs. 96 e segs..
Excelência:
1 - O Auditor da Câmara dos Revisor Oficiais de Contas (é um Procurador-Geral Adjunto – artº 1399 do Decreto-Lei nº 519-L2/79, de 29 de Dezembro), perante tomada de posição divergente da assumida pela Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça sobre o regime de incompatibilidades de um revisor oficial de contas para exercer funções de administração em empresa pública, solicitou a Vossa Excelência que o assunto fosse submetido a parecer do Conselho Consultivo.
Vossa Excelência anuiu a esta sugestão pelo que cumpre emiti-lo.
2 - Para a boa compreensão do parecer importa recolher a situação concreta e as diversas tomadas de posição que desencadeou.
2.1 - Determinado revisor oficial de contas, ao ser nomeado presidente do Conselho de gerência de uma empresa pública, requereu à Câmara dos Revisores Oficiais de Contas a suspensão do exercício de revisor oficial de contas, louvando-se, para tanto, no disposto no artigo 81º do Decreto-Lei nº 519-L22/79.
2.2 - 0 Conselho Directivo da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas (ROC) não aceitou a requerida suspensão por entender que "o exercício de funções de gestor público se enquadra no artigo 97º do diploma (...) e que da conjugação do artigo 81º com a alínea h) do artigo 112º do referido Decreto-Lei, resulta a obrigatoriedade de requerer imediatamente o seu cancelamento".
2.3 - Estudada a questão no âmbito do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, uma assessora foi de parecer que o "cancelamento de inscrição se traduz numa forte penalização", sugerindo a "redefinição do regime de incompatibilidades a alterar por portaria, conforme previsto no artigo 100º".
Sobre este parecer, despachou o referido membro do Governo: "Concordo. Cancelar a inscrição quando uma pessoa é chamada a prestar um serviço público parece-me uma violência despropositada, pelo que entendo que se deve suspender a inscrição e não cancelar.
"À consideração do Senhor Ministro da Justiça.
“Sugiro ainda que se proceda à alteração da legislação conforme se prevê no artigo 100º".
2.4 - A Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, consultada em seguida, sustentou:
“. .
Aliás, pensamos que o legislador teve em mente, com a restrição estabelecida no artigo 97º, impedir que as funções ali descritas pudessem ser exercidas por Revisores Oficiais de Contas, enquanto tais. Ou seja, em nosso entender, tal norma visa penalizar com o cancelamento compulsivo os revisores oficiais de contas que, exercendo as funções previstas no artigo 97º do diploma, não tenham requerido a suspensão do exercício, continuando eventualmente a exercer as funções específicas de Revisor Oficial de Contas.
"Parece corroborar este nosso entendimento o facto de no artigo 78º do diploma se prever apenas a reinscrição após cancelamento voluntário de inscrição, ou seja, não estar prevista no diploma a inscrição após cancelamento compulsivo, a não ser nos casos de cancelamento compulsivo por expulsão (artigo 79º).
"Aliás, estamos certos de que se se tivesse procedido à publicação do Regulamento da Câmara, referido no artigo 81º, se teria esclarecido que em casos semelhantes estaria aberta ao revisor a possibilidade de requerer, em alternativa, a suspensão ou cancelamento de inscrição.
"Não subsistem dúvidas, porém, de que a interrupção de âmbito temporal restrito do exercício de funções de Revisor Oficial de Contas não pode levar à perda da qualidade de revisor, a não ser nos casos em que, exercendo as funções previstas no artigo 97º, não tenha requerido voluntariamente a suspensão de inscrição.
..........................................................
"6. Posto isto, parece-nos que se poderá unicamente apontar duas sugestões, de finalidades diversas:
"6.1- Quanto ao requerente, poderá vir pedir ao Conselho Directivo da Câmara a suspensão da sua inscrição; ficando naturalmente o pedido de inscrição sujeito ao condicionalismo do artigo 77º do Decreto-Lei nº 519-L2/79.
"6.2- Quanto ao fundo da questão, entendemos que ressalta de todo o exposto a necessidade de reformular as normas relativas a incompatibilidades e impedimentos, já que a redacção actual permite interpretações menos curiais; o que, nos termos do artigo 100º, poderá ser feito por Portaria dos Ministros da Justiça e das Finanças e assumir inclusivamente carácter interpretativo".
2.5 - Decidiu-se então colher a posição da Câmara dos ROC que, por seu turno, submeteu a questão ao Auditor.
Ao apresentar a questão a Vossa Excelência, o Auditor sustenta que "nada haverá a alterar relativamente à interpretação que a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas tem adoptado, em resumo, pelos seguintes fundamentos:
"1º- 0 exercício de funções de administração em empresa pública constitui causa de incompatibilidade absoluta para os revisores oficiais de contas (artº 97 do Decreto-Lei nº 519-L 2/79, de 29 de Dezembro);
"2º- A existência de alguma das causas desta incompatibilidade é impeditiva da inscrição como revisor, mesmo que os candidatos possuam todos os restantes requisitos, incluindo o aproveitamento no estágio e a aprovação no exame (artº 61º - alínea g) do mesmo diploma);
"3º- Tratando-se de uma incompatibilidade de inscrição e não apenas de exercício das funções de revisor, parece lógico que, verificando-se supervenientemente, não deva obstar apenas ao exercício de funções mas também à manutenção da própria inscrição;
"4º- Daí que a lei, no caso da verificação de incompatibilidade entre as funções de R.O.C. e outras que o revisor pretenda prosseguir, exija que o mesmo cesse funções e requeira a suspensão do exercício ou o cancelamento de inscrição, "consoante o caso" (artº 95º do Decreto-Lei nº 519-L2/79);
"5º- Ora, os casos em que deverá haver suspensão vem discriminados no artº 73º, enquanto os casos em que devera haver cancelamento da inscrição vêm descritos nos artºs 75º e 76º, todos do mesmo diploma;
"6º- E este último preceito, na sua alínea a), é bem explícito no sentido de que será cancelada a inscrição quando deixe de se verificar a situação prevista na alínea g) do artº 61º do mesmo Decreto-Lei;
"7º - É certo que do confronto deste último preceito com o anterior, parece poder concluir-se que se refere ao cancelamento compulsivo, ou seja, quando determinado por iniciativa da Câmara, mas o regime nele estabelecido não poderá deixar de ser tido em conta quando o cancelamento for requerido pelo interessado nos termos do artº 81º do referido Decreto-Lei nº 519-L2/79;
"8º- O nº1 deste artº 81º, ao remeter para o regulamento da Câmara os termos em que deve ser requerida a suspensão do exercício ou o cancelamento da
inscrição, pretende referir-se essencialmente aos requisitos de forma do requerimento e nos aos requisitos de substância, não sendo concebível que nesse regulamento se pudessem estabelecer para a suspensão requisitos desta última natureza mais permissivos do que os fixados no Decreto-Lei;
"9º- Ora, a suspensão voluntária (denominada cancelamento provisório da inscrição no regime do Decreto-Lei nº 1/72, de 3/1, artº 19º) só pode ser concedida desde que os seus fundamentos não comprometam os interesses morais da Câmara (nº2 do artº 81º do Decreto-Lei nº 519-L2/79); assim, afigura-se-nos que o intérprete teria, no mínimo, que reconhecer à Câmara o poder discricionário de considerar que um fundamento que constitui incompatibilidade absoluta para os revisores oficias de contas e é impeditivo da própria inscrição, compromete os seus interesses morais;
“10º- Mas, nem à Câmara seria legítimo proceder de outro modo, até para não poder ser considerada instigadora ou cúmplice de um crime:
"Com efeito, no caso de se verificar supervenientemente qualquer das causas da incompatibilidade absoluta prevista no artº 97º do Decreto-Lei nº 519-L2/79, o revisor oficial de contas tem obrigatoriamente de requerer de imediato o cancelamento (não a suspensão) da inscrição sob pena de cometer o crime previsto no artº 112º, nº 1-b), do mesmo diploma e punível com prisão até dois anos e multa correspondente;
"11º- Diga-se, finalmente, que não vemos no cancelamento da inscrição a gravosidade tamanha que lhe vem apontada: Se se confrontar o regime de reinscrição, após o cancelamento voluntário – artº 78º do Decreto-Lei nº 519-L2/79 com o regime do levantamento da suspensão voluntária - artº 77º - não se verão diferenças substanciais, pois que nem o levantamento da suspensão é automático nem a reinscrição exige novo estágio ou exame, e verificar-se-á até que, apesar de em qualquer dos casos o revisor não poder exercer essa profissão ou invocar a qualidade de revisor, a suspensão, contrariamente ao cancelamento, não liberta ainda o R.O.C. da disciplina legal e profissional na parte aplicável (artº 74º do referido diploma)".
3 - A regulamentação das actividades dos ROC e das -sociedades de revisores foi concretizada com o Decreto-Lei nº 1/72, de 3 de Janeiro.
A profissão dos revisores oficiais de contas, desenhada naquele diploma e aperfeiçoada no Decreto-Lei nº 519-L2/79, integra-se nas chamadas profissões liberais, “profissões cujo exercício implica a liberdade individual e colectiva concernente ao domínio de uma ciência e de uma técnica especialmente elevadas.
"São profissões que assentam numa tensão dialéctica entre capacidade e liberdade e entre liberdade e responsabilidade.
.........................................................
“...não ha profissões livres sem o sentimento jurídico de que são necessárias, úteis e idóneas: não há profissões livres sem confiança social; e a confiança resulta tanto de verificação reiterada de idoneidade científica e técnica como da certeza da sujeição, dos profissionais a um sentido ético da profissão. Daí a importância, muito maior do que noutras actividades, das regras deontológicas – que se convertem em regras jurídicas; daí uma disciplina que deve abranger todos os que se dedicam à mesma profissão; daí, enfim, um enquadramento estatutário destinado a permitir a integração dos profissionais com liberdade quer perante os órgãos de decisão política do Estado quer perante quaisquer outros poderes e quaisquer eventuais empregadores privados.
...... .” (1).
A sujeição dos profissionais a um sentido ético da profissão pressupõe um código deontológico de conduta materializado em regras jurídicas.
Entre esse complexo normativo ganha densidade própria o regime das incompatibilidades.
A incompatibilidade é a impossibilidade legal do desempenho de certa função por indivíduo que exerça determinada actividade ou se encontre em alguma situação, pública ou particular, enumerada na lei (2).
Diz-se, para a função pública, que a incompatibilidade é a impossibilidade de desempenhar, além do cargo correspondente ao lugar ocupado, outras funções (privadas), ou de ocupar outro lugar (público) (3).
A incompatibilidade gera para os atingidos deveres negativos, ou seja, a omissão do preenchimento de novo lugar ou desempenho de outras funções.
As incompatibilidades podem qualificar-se de naturais e morais e em absolutas e relativas.
São incompatibilidades naturais as que resultam da impossibilidade material de desempenhar simultaneamente dois ou mais cargos ou actividades (4) .
As incompatibilidades morais são as que resultam da necessidade de impedir que se possa ser suspeito de utilizar a função para favorecer interesses privados em cuja dependência se encontrasse em virtude de prestar serviços remunerados a particulares ou estar ligado por laços de parentesco a quem possa influir na marcha da sua actividade para seu proveito pessoal.
As incompatibilidades absolutas são as que não podem ser removidas, forçando o funcionário a optar por um dos cargos incompatíveis; as incompatibilidades relativas são aquelas que podem ser removidas mediante autorização, dada pela entidade competente (5) .
O que se pretende com o regime das incompatibilidades é impedir "que um mesmo cidadão possa desempenhar dois ou mais cargos ou funções, pelo que de inconveniente, potencialmente contraditório ou moralmente atentatório pode implicar a defesa de interesses porventura divergentes"; em regra, visa-se afastar do exercício de determinado cargo ou função quem o não possa desempenhar com a necessária liberdade e independência (6) .
0 regime das incompatibilidades parece pressupor a pretensão de exercer duas ou mais funções ou de preencher dois ou mais cargos; o conflito desencadear-se-á face à pretensão de desempenhar tarefas incompatíveis (7) .
Mas é possível pretender algo mais, colocando a incompatibilidade entre a titularidade de certa profissão ou cargo (ainda que sem o exercício respectivo) e determinadas actividades.
Neste contexto, o exercício destas actividades exigirá um corte radical com aquela profissão ou cargo; fora destes casos-limite, a incompatibilidade será removida com a suspensão da actividade ou das funções do cargo, mas sem quebra de ligação à profissão ou ao cargo.
Uma vez desaparecida a causa da incompatibilidade, refazem-se as condições para o exercício da profissão ou do cargo entretanto suspenso.
Tomando como exemplo uma profissão liberal de forte tradição - a advocacia -,diz o artigo 68º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, que "o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão"; no artigo 69º enumeram-se as incompatibilidades, admitindo-se, no artigo 70º, a suspensão de inscrição, desde logo, a quem não preste informações necessárias à verificação da existência ou não de incompatibilidade.
E o referido Estatuto contenta-se com a suspensão do exercício e da inscrição na Ordem quando ocorrem incompatibilidades supervenientes; assim dispõe o artigo 79º, alínea e): "Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados: e) Suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente".
0 Regulamento de inscrição de Advogados e Advogados Estagiários, aprovado em 7 de Julho de 1989, repetindo o disposto no Regulamento de 1943, distingue:
"Artigo 10º
(Suspensão da inscrição)
1- A inscrição é suspensa:
a) a pedido do interessado, quando pretende interromper temporariamente o exercício da advocacia, desde que não tenha quotas em dívida, ou as liquide;
b) se o interessado passar a exercer cargo incompatível com esse exercício;
c) se o interessado for suspenso preventivamente nos termos do artº 116º do Estatuto da Ordem dos Advogados ou se for condenado na pena de suspensão, por decisão transitada em julgado;
d) se o interessado deixar decair 6 meses de quotas, seguidas ou não, e não efectuar, no prazo de 60 dias, depois de avisado, o pagamento dessas quotas e das que posteriormente se tiverem vencido até à data da suspensão.
2- A inscrição dos Advogados Estagiários é suspensa, também, nos casos do artigo 6º.
3- A suspensão por motivo de cargo incompatível com o exercício da advocacia será efectuada mediante participação do interessado ou, oficiosamente, depois de ouvido.
........................................................
Artigo 11º
“ Levantamento da suspensão”
A suspensão da inscrição será levantada:
........................................................
b) a da alínea b) (do artigo anterior) quando se mostre terminada a incompatibilidade que lhe deu causa.
. ..........
Artigo 12º
(Cancelamento da inscrição)
1- A inscrição é cancelada:
a) a pedido do interessado, que pretende abandonar definitivamente o exercício da advocacia, desde que não tenha quotas em dívidas ou as liquide e cumpra o preceituado no artº 10º, nº4 com as devidas adaptações;
b) quando se verificar a hipótese prevista no nº2 do artigo 7º, no processo aí previsto, com audiência do interessado (7).
......................................................
Do normativo transcrito, resulta que a suspensão da inscrição na Ordem se impõe no caso de o advogado passar a exercer qualquer cargo incompatível com esse exercício.
Desaparecida a causa da incompatibilidade, a suspensão será levantada e o advogado pode reiniciar a actividade própria da sua profissão.
Note-se, aliás, que o cancelamento da inscrição contra a vontade do advogado surge caracterizado como uma medida punitiva de um comportamento de certo modo censurável.
4 - Com este quadro referencial, tudo aponta para que a eliminação do conflito de incompatibilidade entre o exercício de profissão de ROC e uma outra se baste com a suspensão da primeira, materializada através da suspensão da inscrição na respectiva Câmara.
Mas a vontade soberana do legislador, na ponderação de interesses específicos inerentes à profissão, terá sido mais exigente, impondo o cancelamento de inscrição para que o ROC possa vir a exercer uma actividade incompatível, como defendeu a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas e o respectivo Auditor ?
A resposta passa por uma cuidada análise do regime estatutário do ROC hoje consagrado no Decreto-Lei nº 519-L2/79.
4.1 - Antes desse esforço interpretativo, afaste-se a ideia, avançada com alguma cautela pelo Auditor da Câmara dos ROC, de uma certa equiparação nas consequências entre a suspensão e o cancelamento de inscrição.
Com o cancelamento há um corte radical, traduzido na perda de todas as ligações profissionais com a Câmara; ao contrário, durante a suspensão, o revisor não fica liberto "da disciplina legal e profissional, na parte aplicável” –nº2 do artigo 74º, e, o "regulamento da Câmara fixará as condições em que o mesmo pode continuar a beneficiar das regalias atribuídas aos seus membros, compatíveis com aquela situação" – nº4 do artigo 41º.
E, mesmo, entre o levantamento da suspensão e a reinscrição após o cancelamento voluntário, questão fundamental no âmbito do parecer, as diferenças são notáveis.
O requerimento a pedir o levantamento da suspensão deve ser instruído com os documentos apontados no nº2 do artigo 70º: o certificado do registo criminal, a certidão de nascimento narrativa completa e a declaração de o requerente não estar abrangido por qualquer incompatibilidade absoluta – nº1 do artigo 77º.
A reinscrição após cancelamento voluntário depende de o requerente se encontrar nas condições gerais aplicáveis, consagradas no artigo 61º, dispensando-se apenas o disposto nas alíneas h) e i) deste artigo – nº1 do artigo 78º.
O artigo 61º prescreve uma série de condições para a inscrição como revisor, de que se aponta, entre outras, a da alínea c): ter idade compreendida entre 25 e os 65 anos.
Para além de mais oneroso, no processo de reinscrição após o cancelamento o ROC terá de regressar antes dos 65 anos, o que não acontece com aquele que tiver a sua inscrição suspensa.
4.2- Para a inteligência do parecer interessam as seguintes disposições do Decreto-Lei nº 519-L2/79:
"Artigo 61º
(Condições gerais de inscrição)
São condições de inscrição como revisor:
.....................................................
g) Não se encontrar abrangido pela incompatibilidade absoluta prevista no artigo 97º.
........................................................
Artigo 75º
(Cancelamento voluntário da inscrição)
O cancelamento voluntário da inscrição poderá ser requerido, nos termos previstos no artigo 81º.
Artigo 76º
(Cancelamento compulsivo da inscrição)
É cancelada a inscrição do revisor:
a) Quando se verifique qualquer dos factos que, nos termos do artigo 61º, constituem impedimento à inscrição;
................................................
Artigo 81º
(Suspensão de exercício e cancelamento voluntário da inscrição)
1 - Os revisores podem requerer ao conselho directivo da Câmara a suspensão do exercício ou o cancelamento da inscrição nos termos a fixar no regulamento da mesma.
2 - Se o pedido for de suspensão terão de ser alegados os fundamentos respectivos, os quais, se comprometerem os interesses morais da Câmara, implicarão o indeferimento do pedido.
Artigo 95º
(Cessação de funções em caso de incompatibilidade)
Verificando-se incompatibilidade entre as funções previstas no presente diploma e outras que o revisor pretenda prosseguir, deve o mesmo cessar as funções de revisor, requerendo a suspensão de exercício ou o cancelamento de inscrição, consoante o caso e nos termos do artigo 81º.
Artigo 96º
(Incompatibilidade em geral)
A profissão de revisor é incompatível com qualquer outra que possa implicar diminuição da independência, do prestígio ou da dignidade da mesma ou ofenda outros princípios de deontologia profissional.
Artigo 97º
(Incompatibilidades absolutas)
Os revisores não podem exercer funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas públicas, cooperativas ou privadas.
Artigo 99º
(Impedimentos após cessação de funções de interesse público)
1 - Não podem exercer funções em qualquer empresa ou outra entidade, por escolha desta ou eleição, os que nela tiverem exercido, como revisores, nos três anos anteriores, funções de interesse público, incluindo os sócios da sociedade que tenham exercido tais funções, salvo se obtiverem para esse efeito a suspensão de exercício, nos termos do artigo 81º e parecer favorável do conselho disciplinar.
2 - A inobservância do disposto no número anterior implica perda do cargo, sem prejuízo do disposto no nº4 do artigo 112º.
Artigo 102º
.........................................................
4 - A violação do disposto nos artigos 9º e 98º será punida com pena não inferior à suspensão; a violação do disposto no artigo 97º será sempre punida com a pena de expulsão.
Artigo 112º
(Sanções)
1 - Será punido com prisão até dois anos e multa correspondente quem:
..........................................................
b) Não obstante conhecer a existência de qualquer das causas de incompatibilidade previstas no artigo 97º, obtiver a inscrição como revisor ou, se a causa de incompatibilidade for posterior à inscrição, não requerer imediatamente o seu cancelamento.
......................................................
4 - Será punido com multa de duas a cinco vezes o montante das importâncias recebidas pelas funções ilegalmente desempenhadas quem violar o disposto no artigo 99º".
4.3 - Uma primeira leitura destas normas permite concluir nos termos da interpretação da Câmara e do seu Auditor.
O exercício de funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas públicas, cooperativas ou privadas impede a inscrição inicial, pelo que o exercício posterior "não deve obstar apenas ao exercício de funções mas também à manutenção da própria inscrição".
Poder-se-á, no entanto, contrapor que se se compreende a exigência inicial - admitir a inscrição a alguém que não está em condições de exercer funções seria de certo modo a prática de um acto sem consequências práticas no imediato, pois, essa inscrição devia de imediato ser suspensa - já o cancelamento de inscrição de um profissional que por algum tempo vai exercer uma função incompatível se revela desproporcionado e excessivo: a suspensão da inscrição seria suficiente.
Dir-se-á que o cancelamento de inscrição decorre directamente do disposto no artigo 76º, mas como reconhece o Auditor, esta previsão limita-se ao cancelamento compulsivo.
E este tipo de cancelamento assume características disciplinares.
O que nos importa será a atitude que voluntariamente deve assumir um ROC face a uma situação como a contemplada no artigo 97º.
O artigo 95º é claro no sentido de que, em caso de incompatibilidade, o revisor deve cessar funções, requerendo a suspensão de exercício ou o cancelamento de inscrição, remetendo essa opção para o regime do artigo 81º.
O artigo 81º parece deixar para o Regulamento as hipóteses em que o revisor deve pedir a suspensão ou o cancelamento, estabelecendo, no seu nº2, uma limitação que emerge como uma referência preciosa: a suspensão é insuficiente quando se comprometerem os interesses morais da Câmara.
Afigura-se-nos arriscado pretender que para o Regulamento se deixaram os "requisitos formais" e não os "requisitos substanciais", quando o intérprete se confronta com a falta no texto legal de uma definição das situações de incompatibilidade que admitem a “suspensão” face a outras que postulam o “cancelamento”.
Não será que o legislador, seguindo casos precedentes de que se mostra significativo o exemplo da "advocacia", deixou para o Regulamento a precisão de situações de incompatibilidade em que se justifica a suspensão ou em que se justifica o cancelamento ?
Não será que o legislador deixou para a própria Câmara, a quem compete “assegurar a dignidade da profissão e a observância das normas do bem proceder profissional", -alínea c), e "estabelecer normas e princípios da ética profissional" - alínea i), ambas do artigo 119º, a concretização de umas e outras situações, limitando-se a deixar um principio rector ligado aos interesses morais da câmara ?
Assim, na falta de outras referências que um Regulamento podia oferecer, a suspensão voluntária só pode ser concedida desde que a actividade que se pretende exercer não comprometa os interesses morais da Câmara. É, no fundo, a solução para que aponta a disciplina da advocacia.
4.4 - No reforço desta ideia poder-se-á invocar o regime instituído, em Franca, para os “commissaires aux comptes", no Décret nº 69-810, de 12 de Agosto de 1969, e que influenciou directamente o Decreto-Lei nº 1/72, de 3 de Janeiro (8) .
Escrevem Yves Guyon e Georges Coquereau (9)
"Le commissaire doit respecter les usages de la cõmpagníe et s'abstenir d'exercer des activités ou des professions incompatibles avec la qualité de commissaires, notamment des fonctions de dirigeant de sociétés, autres que les sociétés inscrites sur la liste des commissaires ou les socíétés inscrites au tableau de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés (D. 12 août 1969, art. 82. - V. supra nº34). S’il veut exercer provisoirement des activités incompatibles, il doit demander à être omis de la liste (D. 12 août 1969, art. 78 à 80). La commission régionale d'inscription admet l'omission si elle estime que l'activité et le comportement du demandeur ne sont pas de nature à porter atteinte aux intérêts moraux de la compagnie. L'intéressé doit alors se démettre des mandats qui lui ont été conférés. Afin de contrôler l'application de la décision d'omission, l'article 106 du décret prévoit que le conseil national tient un répertoire indiquant les commissaires qui ont cessé provisoirement d'être inscrits sur la liste. Toutefois, l'omission n'est pas une rupture analogue à une radiation. D'une part, le règlement intérieur de la compagnie a le loisir de déterminer les conditions dans, lesquelles le commissaire omís peut continuer à bénéficier des avantages réservés aux membres de la compagnie. D'autre part, encore qu’une fois que la cause d'incompabilité a pris fin, le commissaire omis doive solliciter à nouveau une inscription, il semble, bien que le décret ne le precise pas, qu'il retrouvera son rang d'inscription initial. Par conséquent, l'omission est une mesure d'ordre administratif, qui joue uniquement en faveur des commissaires puisqu'elle donne plus de souplesse à leur statut professionnel.
Elle n'a donc pas la même nature que l'omission du tableau des avocats, qui est une mesure mi-administrative, mi-disciplinaire (D. 10 avril 1954, art. 4º). Mais si 1'omission est un droit, elle est aussi un devoir pour le commissaire frappé d'une cause d'incompatibilité, qui commettrait donc une faute, passible d'une sanction disciplinaire, en continuant d'exercer lã profession".
Adaptando este regime, o Decreto-Lei nº 1/72 consagrava o cancelamento voluntário provisório e definitivo, precisando que o cancelamento provisório seria recusado se os motivos invocados fossem susceptíveis de afectar os interesses morais da Câmara dos Revisores -art. 19º, nºs 1 e 4.
Aquele diploma previa a suspensão da inscrição e o cancelamento compulsivo de inscrição - artigos 18º e 20º, com uma figuração sancionatória de determinados comportamentos.
Por outro lado, o artigo 38º consagrava a incompatibilidade absoluta: os ROC não podiam ser administradores ou directores de sociedades anónimas, nem gerentes de sociedades em comandita por acções ou de sociedades por quotas; no artigo 57º, nº1, alínea b), punia-se com prisão até dois anos e multa correspondente quem, não obstante conhecer a existência de qualquer das causas de incompatibilidade previstas no artigo 38º, obtiver a sua inscrição como revisor de contas, ou, se a causa de incompatibilidade for posterior à inscrição, não requerer imediatamente o seu cancelamento.
A referida alínea não precisava que tipo de cancelamento, o provisório ou o definitivo, devia o ROC requerer quando pretendia passar a exercer aquelas funções; mas, não sendo actividade atentatória dos interesses morais da Câmara, pretendendo o ROC desempenhar uma actividade em princípio transitória, tudo indica que, à semelhança do modelo francês (tout membre de la compagnie peut demander à cesser d'en faire partie provisoirement - art. 78), o ROC poderia pedir o cancelamento provisório da sua inscrição na Câmara.
Admitia-se no nº5 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 1/72 que "o regulamento interno da Câmara fixará as condições em que o revisor cuja inscrição foi cancelada provisoriamente pode continuar a beneficiar das regalias atribuídas aos seus membros, compatíveis com aquela situação".
Desta sucinta análise resulta que o "cancelamento provisório" coincidia, nas suas consequências e efeitos, com uma verdadeira e própria suspensão da inscrição (10)
5 - No Decreto-Lei nº 519-L2/79 desaparece a figura do “cancelamento provisório".
Mantém-se a suspensão (art. 73º) e cancelamento (art. 78º) compulsivos; ao lado do cancelamento voluntário, surge-nos agora a suspensão voluntária.
Do que entretanto se escreveu (cfr. nº4), poder-se-á concluir que a suspensão voluntária aparece, nos seus efeitos e nas suas consequências, como gémea do “cancelamento provisório”.
Por isso, quando o Decreto-Lei nº 519-L2/79 fala em “suspensão”, a figura deve ser aferida com o modelo original francês, de "omissão provisória da lista", e com o modelo anterior do Decreto-Lei nº 1/72, de “cancelamento provisório".
Nestes termos, quando no artigo 95º do Decreto-Lei nº 519-L2/79 se impõe que o revisor requeira a suspensão do exercício ou o cancelamento se pretender prosseguir funções incompatíveis, o intérprete deve presumir que o revisor se limitará a solicitar a suspensão nas hipóteses em que os modelos inspiradores admitem a simples omissão provisória da lista ou o cancelamento provisório, ou seja, em todas as situações que não atentem contra os interesses morais da Câmara, já que actividades que assumem, à partida, carácter vitalício serão, em princípio, muito diminutas.
6 - Dir-se-á, com alguma pertinência, que a solução encontrada esbarra com o disposto na transcrita alínea b) do nº1 do artigo 112º: pune-se com prisão até dois anos e multa todo o revisor que face a uma causa de incompatibilidade prevista no artigo 97º não requerer imediatamente o cancelamento da inscrição.
Este comando, como todo o nº1 do artigo 112º, e a transcrição integral do nº1 do artigo 57º do Decreto-Lei nº 1/72.
Não sendo perceptíveis razões justificativas de uma mudança de atitude, para uma maior rigidez do sistema, o intérprete interroga-se: se o legislador, ao transpor a disciplina do nº1 do artigo 57º do Decreto-Lei nº 1/72, não se teria esquecido de substituir a palavra "cancelamento" por uma expressão que não atraiçoasse o significado que ela ali detinha: o do cancelamento provisório ou definitivo ?
E, na orientação sistemática de um diploma que Substitui a expressão “cancelamento provisório" por suspensão, ler a alínea b) do nº1 do artigo 112º, em integração com outras disposições do diploma que admitem a simples suspensão em caso de incompatibilidade, Como prevenindo apenas a punição para a hipótese de incompatibilidade do artigo 97º em que o revisor não tivesse pedido a suspensão ou o cancelamento da inscrição na Câmara.
Aceita-se que, com estes elementos referenciais, a interpretação a que se chegou deixe uma certa inquietude sobre o verdadeiro alcance da disciplina das incompatibilidades no Decreto-Lei nº 519-L2/79. Será que, como pretende a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, o exercício das actividades referidas no artigo 97º é incompatível com o próprio título profissional, pelo que o exercício daquelas implica uma ruptura total com esta profissão, o que só se obtém com o cancelamento da inscrição ?
7 - A lei francesa sobre as sociedades comerciais de 24 de Julho de 1966, no seu artigo 221º, interdita pelo prazo de cinco anos após a cessação de funções, aos "commissaires aux comptes" o exercício de funções de gerentes administradores, directores-gerais ou membros da direcção de sociedade que eles controlaram.
Esta interdição visa evitar "que les dirigeants ne promettent de les faire désígner à des fonctions avantageuses, en contrapartie de certaines complaisances dans l'accomplissement de leur tâche..." (11)
O Decreto-Lei nº 1/72 recuperou esta interdição, dispondo no artigo 39º:
.........................................................
"3. Os revisores de contas que prestem serviços a uma entidade não podem, durante os três anos seguintes ao termo do respectivo contrato e ainda que deixem de ser revisores, desempenhar quaisquer funções na mesma entidade, por escolha desta ou eleição; a proibição é extensiva às empresas que, segundo o artigo 39º do Decreto-Lei nº 49381, de 15 de Novembro de 1969, devam considerar-se dominadas.
"4. 0 disposto no número anterior abrange:
a) Os sócios da sociedade que preste os serviços e os sócios de sociedade de revisores que seja sócia daquela;
b) Os empregados, com a qualidade de revisor, que, por qualquer forma, participem na prestação dos serviços".
Viu-se como esta disciplina foi concebida com mais flexibilidade no artigo 99º do Decreto-Lei nº 519-L2/79: mesmo que tenha exercido funções de interesse público nos últimos três anos em empresas ou outras entidades, o ROC pode ser escolhido ou eleito para exercer funções nestas; e, essa actividade depende da obtenção da suspensão de exercício, nos termos do artigo 81º, e parecer favorável do conselho disciplinar.
Verifica-se assim que para o exercício de funções em empresas em situação de maior melindre o diploma se contenta com a suspensão do exercício.
Nestes termos, como admitir que o legislador consagrou para a situação do ROC que pretende exercer funções numa empresa com a qual não teve previamente qualquer ligação profissional a necessidade de pedir o cancelamento de inscrição na Câmara, enquanto naquela outra se limita a exigir a suspensão de exercício ?
Tendo em conta que o intérprete deve presumir que o legislador consagra as soluções mais acertadas e sabe exprimir o seu pensamento em termos adequados - artigo 9º do Código Civil, a interpretação que se preconiza consegue afastar as críticas de falta de coerência e de avaliação correcta dos valores e interesses em presença.
Certo que se poderá argumentar que a sanção prevista para a ofensa ao disposto no artigo 97º é superior a consagrada para a infracção ao disposto no artigo 99º - cfr. artigo 112º, nºs 1, alínea b), e 4, assim se explicando na primeira hipótese, o cancelamento, e na segunda, a suspensão.
Pensa-se, no entanto, que não se poderá apenas sopesar a gravidade das infracções através das reacções consagradas no contexto do diploma, esquecendo todo o enquadramento da realidade que lhe subjaz: objectivamente, a situação contemplada no artigo 99º é mais grave tanto que está completamente interditada em França pelo período de cinco anos e era proibida no Decreto-Lei nº 1/72.
8 - De vários lados, face às dificuldades de interpretação do Decreto-Lei nº 519-L2/79, se reclamou uma intervenção clarificadora, fazendo-se inclusive apelo, fundado no artigo 100º do diploma, a uma Portaria de carácter interpretativo dos Ministros da Justiça e das Finanças.
O Conselho Consultivo, no âmbito da sua competência estatutária, manifesta-se no sentido da necessidade de uma reformulação do diploma, mormente em matéria de incompatibilidades, que lhe evite as ambiguidades e contradições de que se faz eco.
Só que a Portaria a que alude o artigo 100º não parece conformar-se com o disposto actualmente no artigo 115º, nº5 da Constituição (12); a intervenção proposta passará pela emissão duma providência legislativa.
9 - Pelo exposto formulam-se as seguintes conclusões:
1ª O exercício, pelos revisores oficiais de contas, de funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas públicas, cooperativas ou privadas, implica a cessação das funções de revisor;
2ª O revisor oficial de contas que pretenda exercer as funções referidas na conclusão anterior deve requerer à Câmara dos Revisores Oficiais de Contas a suspensão do exercício das suas funções, materializada através da suspensão da inscrição;
3ª Face às contradições e ambiguidades referidas no texto do parecer, aconselha-se uma providencia legislativa que as venha eliminar.
(José Joaquim de Oliveira Branquinho) - 1- Vencido quanto à conclusão 2ª. Entendo, sem embargo da intervenção sugerida do legislador, que o desempenho das funções mencionadas na conclusão 1ª constituem causa de incompatibilidade com a conservação da qualidade de revisor, implicando o cancelamento da respectiva inscrição na lista a que se refere o artigo 56º do Decreto-Lei nº 519-L2/79, de 29 de Dezembro.
2 - A essa conclusão me leva a letra do nº1, alínea b), do artigo 112º em conjugação com o artigo 61º, alínea g), isto é, se o desempenho de tais funções - que constituem a incompatibilidade absoluta prevista no artigo 97º concomitante do pedido de inscrição como revisor impede a inscrição compreende-se que, sendo superveniente, implique a eliminação, que se traduz no cancelamento.
Esta consequência apoia-se ainda nos regimes sancionatórios estabelecidos, de carácter administrativo nos artigos 72º e 76º, de carácter penal no artigo 112º, nº1, alínea c), e de carácter disciplinar no artigo 102, nº4.
Quanto às reacções administrativas, o que visam é a expurgação da lista de inscrição, eliminando dela o indevidamente inscrito, mediante anulação da inscrição se a incompatibilidade é originária (artigo 72º, nº1), mediante o cancelamento, se a incompatibilidade é superveniente (artigo 76º, alínea a).
No tocante à sanção penal, constitui elemento do tipo criminal, conhecida pelo agente a existência de qualquer das causas de incompatibilidade previstas no artigo 97º, a omissão de imediato requerimento de cancelamento de inscrição se se tratar de incompatibilidade superveniente (artigo 112º, nº1, alínea c)). No tocante ao regime disciplinar, este comina a pena de expulsão para a violação do disposto no artigo 97º, como se vê do nº4 do artigo 102º, sendo certo que, como medida administrativa correlativa da expulsão a lei impõe o cancelamento da inscrição (artigo 76º, alínea b)).
3 - 0 rigor deste regime tutelar do dever de abstenção de desempenho das funções que constituem causa de incompatibilidade segundo o artigo 97º com a qualidade de revisor sai confirmado no contraste com o regime dos impedimentos após a cessação de funções de interesse público, estabelecido no artigo 99º.
Aqui prevê-se, passe a expressão, dispensa, mediante a mera concessão de suspensão de exercício da profissão de revisor e obtenção de parecer favorável ao desempenho das funções que constituem causa do impedimento (nº1 do artigo 99º), e a tutela sancionatória é menos grave: basta-se com a perda do cargo causa do impedimento (nº2), e penalmente com multa de duas a cinco vezes o montante das importâncias recebidas pelas funções ilegalmente desempenhadas (nº4 do artigo 112º).
Esta menor gravidade da reacção sancionatória, que não afecta a manutenção da qualidade de revisor, revela que a violação do artigo 99º não pode ser interpretada como um mais relativamente à violação 97º, a impor a solução preconizada na conclusão 2ª.
A diversidade de grau sancionatório, pelo contrário, aponta para uma diversidade de campos de aplicação não cabendo entre as "funções", causa de impedimento, aqueles que são causa de incompatibilidade segundo o artigo 97º.
O que hoje se contempla no artigo 99º é diferente, com certeza, do que se estabelecia no artigo 39º, nº3,do Decreto-Lei nº 1/72, de 3 de Janeiro, enquanto se vedava neste, sem qualquer possibilidade de dispensa e mesmo que se deixasse a ser revisor, o desempenho de "quaisquer funções" nas sociedades em que no triénio anterior um revisor tivesse prestado serviços.
Todavia, o regime sancionatório respectivo já então admitia a eventual menor gravidade da violação do preceito, porquanto disciplinarmente previa como pena, ainda que mínima, a suspensão (nº4 do artigo 47º) enquanto para a incompatibilidade prevista no artigo 38º - precisamente igual à actualmente estabelecida no artigo 97º do Decreto-Lei nº 519-L2/79 - correspondia expulsão (nº4 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 1/72).
A reacção penal inseria-se na mesma linha: enquanto a violação do artigo 38º era punida (artigo 57º, nº1, alínea b)) com prisão e multa, a do nº3 do artigo 39º, tal como hoje, com multa de duas a cinco vezes o montante das importâncias recebidas pelas funções ilegalmente desempenhadas (nº2 do artigo 57º).
O sistema do Decreto-Lei nº 1/72 já apontava, pois, sob pena de incongruência, para diferentes campos de aplicação quanto a natureza das "funções" abrangidas nas previsões dos artigos 39º, nº3, e 38º.
3 - Em suma, concluiria que o exercício das funções de administração ou gestão, direcção ou gerência em quaisquer empresas referidas na conclusão 1~I implicam a cessação do exercício de funções de revisor e o cancelamento da respectiva inscrição, a requerer por parte daquele que as pretenda desempenhar.
(José Augusto Sacadura Garcia Marques) - Sem prejuízo de admitir que a solução defendida pelo parecer possa ser, "de jure constituendo", a mais adequada, não creio que a mesma seja defensável em face dos normativos em vigor do Decreto-Lei nº 519-L2/79, de 29 de Dezembro.
Assim, votei vencido a tese do parecer pelas razões que, sucintamente, passo a expor:
1ª – Nos termos do artigo 95º do diploma em apreço, "verificando-se incompatibilidade entre as funções previstas no presente diploma e outras que o revisor pretenda prosseguir, deve o mesmo cessar as funções de revisor, requerendo a suspensão de exercício ou o cancelamento de inscrição, consoante os casos e nos termos previstos no artigo 81º” (sublinhados agora);
2ª - Remetendo o nº1 do artigo 81º para "os termos a fixar no regulamento" da Câmara, o qual não foi publicado, interessa encontrar, no próprio Decreto-Lei nº 519-L2/79, os índices susceptíveis de permitirem resolver a dificuldade.
Começa, assim, por se constatar que as incompatibilidades absolutas, previstas no artigo 97º, revestem, como não pode deixar de ser, maior gravidade do que as incompatibilidades relativas, a que se refere o artigo 98º.
Atente-se, a propósito, no disposto no artigo 102º, nº4, segundo o qual, enquanto a violação do artigo 98º será punida com pena não inferior à suspensão, a violação ao disposto no artigo 97º será sempre punida com a pena de expulsão;
3ª - A ser assim, que outras incompatibilidades, que não as previstas no artigo 97º, poderão representar motivo de comprometimento dos interesses morais da Câmara, passível de determinar o indeferimento do pedido de suspensão, atento o disposto no nº2 do artigo 81º ?
4ª - Da literalidade da alínea b) do nº1 do artigo 112º extrai-se a conclusão de que a medida a adoptar no caso de ocorrência de incompatibilidade (prevista no artigo 97º), posterior à inscrição, é o cancelamento.
Nem se diga que, no Decreto-Lei nº 519-L2/79, desapareceu a figura do "cancelamento provisório". Com efeito, a alínea c) do nº1 do artigo 112º refere-se-lhe expressamente;
5ª - Por fim não se pode, a meu ver, sustentar (em face do disposto no Decreto-Lei nº 519-L2/79), a maior gravosidade da situação prevista no artigo 99º relativamente à do artigo 979.
A prová-lo está a maior gravidade da sanção correspondente à violação do artigo 97º – prisão até dois anos e multa correspondente (artigo 112º, nº1, alínea b)), em relação à punição da infracção ao disposto no artigo 99º - multa de duas a cinco vezes o montante, das importâncias recebidas pelas funções legalmente desempenhadas (artigo 112º, nº4).
(José Alves Cardoso) - Vencido com os fundamentos que, como Auditor Jurídico da Câmara dos Revisores Oficiais de Contas, invoquei na apresentação da questão e que se encontram transcritas no parecer.
(António Manuel dos Santos Soares) (Vencido nos termos e com os fundamentos expressos no voto de vencido do meu Exmº Colega Dr. Garcia Marques)
(1) JORGE MIRANDA, "Liberdade do trabalho e profissão", Revista de Direito e de Estudos Sociais, Abril-Junho-1988, Ano XXX, nº2, pág.145, maxime 157 e segs.. PIERRE LASCOUMES, escrevendo sobre "Le Commissarat aux Comptes em France", na Revue de Droit Penal et de criminologie, Organe de L'Union Belge et Luxembourgeoise de Droit Penal, 1985, nº12, Décembre 1985, afirma na pág. 948: "Ce sont donc des membres d'une profession libérale qui se voient, selon un processus réglementé, confier une importante mission d'orde public, celle de la protection des intérêts des actionnaires". YVES GUYON et GEORGES COQUEREAU, "Le Commissarat aux comptes", Paris, 1971, pág. 23, afirmam: "L'organization de la profession de commissaire rappelle celle des autres professions libérales, puisqu'elle fait notamment place à des organes corporatifs chargés Vaider et de surveiller les commissaires".
(2) Cfr., para a função pública, MARCELLO CAETANO, "Manual de Direito Administrativo", 9ª edição, tomo II, reimpressão, págs. 721 e segs..
(3) Cfr. o artigo 9º do Decreto-Lei nº 519-L2/79.
(4) Cfr. o artigo 9º do Decreto-Lei nº 519-L2/79.
(5) Estas noções devem ser vistas no seu contexto; assim, as "incompatibilidades relativas", de que fala o artigo 98º do
Decreto-Lei nº 519-L2/79, são verdadeiras incompatibilidades absolutas, pois não podem ser removidas mediante autorização.
(6) Parecer nº 19/87, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 18 de Abril de 1988, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 378, págs. 74 e segs..
(7) "Esse sono sempre attinenti a rapporti, posizioni o situazioni che potrebbero comunque influire sulla regolarità dell'esercizio delle pubbliche funzioni per un potenziale o effectivo conflitto di interessi tra due uffici, ...” - Luigi Calateria, "Incompatibilitá", Novissimo Digesto Italiano, VIII, págs. 582 e segs.; "conseguentemente l'esercizio contemporaneo di due diverse attività tra loro incompatibili da parte di un medesimo soggeto ontologicamente comporta l'operare una scelta" - Francesca Zannotti, "Le attività extragiudiziarie dei Magistrati Ordinari", Padova, 1981, pág. 94.
(7) O nº2 do artigo 7º dispõe: "A verificação da falta de idoneidade moral será sempre objecto de processo próprio, que seguirá os termos do processo disciplinar, com as necessárias adaptações".
(8) Sobre esta influência cfr. o Parecer nº 209/79, de 20 de Dezembro de 1979.
(9) Ob. cit., págs. 106 e segs..
(10) O nº6 do referido artigo 19º prevenia a reinscrição na lista após o cancelamento provisório em termos muito próximos dos previstos no artigo 77º do Decreto-Lei nº 529-L2/79 para a reinscrição após a suspensão voluntária.
(11) Yves Guyon e Georges Coquereau, ob. cit., pág. 128; ver, também, J. Hérmand, T. Terré e P. Mabilat, "Societés Commerciales", II Dalloz, 1974, pág. 716.
(12) Cfr. sobre a matéria o Parecer nº 34/84, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 3-10-1989, e no Boletim do Ministério da Justiça, nº 341, págs. 96 e segs..
Legislação
DL 519-L2/79 DE 1979/12/29 ART81 ART97 ART112 H ART9 ART74 N2 ART41 N4 ART77 N1 ART61 ART75 ART76 ART95 ART96 ART99 ART102 N4 ART112 N1.
DL 1/72 DE 1972/01/03 ART19 ART38 ART57 N1 ART39.
DL 84/84 DE 1984/03/16 ART68.
REGULAMENTO DE INSCRIÇÃO DE ADVOGADOS E ADVOGADOS ESTAGIARIOS DE 1989/07/07 ART10 ART11 ART12.
CCIV66 ART9.
DL 1/72 DE 1972/01/03 ART19 ART38 ART57 N1 ART39.
DL 84/84 DE 1984/03/16 ART68.
REGULAMENTO DE INSCRIÇÃO DE ADVOGADOS E ADVOGADOS ESTAGIARIOS DE 1989/07/07 ART10 ART11 ART12.
CCIV66 ART9.
Referências Complementares
DIR ADM * FUNÇÃO PUBL.