115/1990, de 21.03.1991
Número do Parecer
115/1990, de 21.03.1991
Data do Parecer
21-03-1991
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
AR - Presidente da AR
Entidade
Assembleia da República
Relator
LOURENÇO MARTINS
Descritores
ASSEMBLEIA DA REPUBLICA
COMISSÃO NACIONAL DE ELEIÇÕES
FUNÇÃO PUBLICA
CONCURSO INTERNO CONDICIONADO
ACESSO A FUNÇÃO PUBLICA
INTEGRAÇÃO
RESERVA DE RECRUTAMENTO
AVISO DE ABERTURA
COMISSÃO NACIONAL DE ELEIÇÕES
FUNÇÃO PUBLICA
CONCURSO INTERNO CONDICIONADO
ACESSO A FUNÇÃO PUBLICA
INTEGRAÇÃO
RESERVA DE RECRUTAMENTO
AVISO DE ABERTURA
Conclusões
1 - Ao concurso interno aberto nos termos dos ns 2 e 3 do artigo 38 do Decreto-Lei n 427/89, de 7 de Dezembro, podem candidatar-se não so os individuos contratados - artigos 37 e 39 do mesmo diploma - como outros funcionarios nomeadamente do organismo ou serviço para o qual e aberto, desde que preencham os demais requisitos legais;
2 - O concurso interno condicionado a que se refere a alinea b) do n 3 do artigo 6 do Decreto-Lei n 498/88, de 30 de Dezembro, so e admissivel para categorias de acesso e não tambem de ingresso;
3 - Mostra-se ferido de inexistencia juridica o concurso aberto atraves da OS n 44/90, da Assembleia da Republica - artigos 6, ns 2, b) e 5, e 13, a), do Decreto-Lei n 498/88 - devendo extrair-se os respectivos efeitos.
2 - O concurso interno condicionado a que se refere a alinea b) do n 3 do artigo 6 do Decreto-Lei n 498/88, de 30 de Dezembro, so e admissivel para categorias de acesso e não tambem de ingresso;
3 - Mostra-se ferido de inexistencia juridica o concurso aberto atraves da OS n 44/90, da Assembleia da Republica - artigos 6, ns 2, b) e 5, e 13, a), do Decreto-Lei n 498/88 - devendo extrair-se os respectivos efeitos.
Texto Integral
SENHOR PRESIDENTE DA
ASSEMBLEIA DAREPÚBLICA,
EXCELÊNCIA:
1
Dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer do Conselho Consultivo, por sugestão do Senhor Auditor Jurídico, sobre a seguinte questão:
"æ face do artigo 37 e seguintes do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, só poderá ser opositor ao concurso o pessoal abrangido pelos referidos preceitos, ou poderão ainda ser opositores para além do referido pessoal, os funcionários do quadro do respectivo organismo, neste caso, da Assembleia da República, que reunam os requisitos gerais e especiais para ingresso na categoria para a qual foi aberto concurso?"
Cumpre, pois, emiti-lo.
2
Antes de mais, convém esclarecer o circunstancialismo em que nasceu a consulta.
2.1. A Comissão Nacional de Eleições expôs a Vossa Excelência a situação de uma Técnica Superior Jurista de 2ª classe que aí presta serviço, como contratada além do quadro, desde 11 de Novembro de 1988, propondo a alteração da Lei Orgânica da Assembleia da República de modo a poder ser integrada no respectivo quadro (1 .
Um Técnico Superior Jurista da Direcção de Serviços Administrativos e Financeiros, pronunciando-se a esse propósito (2 , pôs em realce, para além do aspecto da eventual alteração legislativa, o disposto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, que impunha a necessidade de abrir concurso interno, no prazo de 120 dias após a entrada em vigor daquele diploma, para absorção do pessoal contratado além do quadro (3 .
Todavia, o Director de Serviços Administrativos e Financeiros (4 entendeu preferível aguardar-se o resultado do concurso pendente a que aquela Técnica Superior se candidatara e só em função do resultado obtido pela interessada se abriria ou não o aludido concurso interno, o que mereceu concordância superior (5 .
2.2. Vossa Excelência, por despacho de 3 de Julho de 1990, ao mesmo tempo que anotava as carências de pessoal técnico-profissional e técnico auxiliar, alertava para as situações especiais previstas naquele Decreto-Lei nº 427/89, ordenando que fosse dada prioridade aos lugares de início de carreira.
Ouvido o Conselho de Administração - alínea g) do artigo 13º da Lei nº 77/88, de 1 de Julho (LOAR) -, que emitiu parecer favorável, e após despacho de autorização de Vossa Excelência, foi aberto "concurso interno condicionado para ingresso na categoria de Técnico Superior Jurista de 2ª classe, do quadro de pessoal da Assembleia da República", invocando-se expressamente o artigo 48º da Lei nº 77/88, e as normas aplicáveis do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, e do Decreto-Lei nº 427/89 (6 .
Indicou-se a composição do júri, o conteúdo funcional da categoria a prover, os requisitos gerais e especiais de ingresso, modo de fiscalização de candidaturas, método de selecção e vencimento correspondente ao lugar.
Importa salientar que não se referiu o número de vagas a prover e apelou-se para o disposto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, devendo os candidatos igualmente reunir as condições aí previstas.
Para além da Técnica Superior Jurista em serviço na CNE, concorreram mais sete candidatos (pelos elementos enviados com o pedido de consulta, todos já pertencentes, segundo as suas declarações, ao quadro de pessoal da Assembleia da República).
2.3. Tendo o júri (7 reunido, em 25.10.90, para elaboração da lista dos candidatos a admitir ou excluir do concurso, o seu presidente deu conta de um parecer da Direcção-Geral da Administração Pública e de uma decisão do Tribunal de Contas sobre a interpretação do artigo 38º do aludido Decreto-Lei nº 427/89, aspecto que seria "essencial à admissibilidade ou não das candidaturas apresentadas", daí tendo emanado a sugestão da consulta.
2.2.1. O citado parecer da DGAP (8 é no sentido de que "poderão candidatar-se aos concursos abertos ao abrigo do artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, não só o pessoal a que se referem os nºs 1 do artigo 37º e 1 do artigo 39º daquele decreto-lei, mas também os funcionários do serviço em causa, desde que preencham os demais requisitos legais".
Por seu turno, o Tribunal de Contas, em decisão de recusa de visto (9 , veio afirmar:
- o concurso interno geral, apesar da revogação do artigo 20º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, continua a ser um instrumento que garante o direito dos funcionários à mobilidade - artigo 6º, nº 3, alínea a), do Decreto-Lei nº 498/88 e artigos 22º, nº 2, alínea d), 23º e 31º, do Decreto-Lei nº 184/89;
- logo, aos concursos internos gerais podem ser opositores todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam, só havendo concursos internos condicionados, limitados aos funcionários do respectivo organismo, para categorias de acesso - artigo 6º, nº 2, alínea b), e nº 5 do Decreto-Lei nº 498/88;
- sendo o concurso previsto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, apenas para lugar de ingresso, "se o legislador tivesse querido restringi-lo aos contratados em regime de contrato administrativo de provimento do respectivo organismo tê-lo-ia dito claramente";
- não se compreenderia a preterição daquele direito dos funcionários à mobilidade, em benefício de "pessoal vindo de situação irregular";
- aliás, não resulta prejuízo para o pessoal contratado, na medida em que, na falta de vaga, tem garantida a integração no Quadro de Efectivos Interdepartamentais (QEI), então com subsequente preferência nas vagas que ocorram no organismo de onde provieram.
Descrito o condicionalismo, prossigamos.
3
3.1. Após a revisão de 1982, o nº 2 do artigo 47º da Constituição da República consagrou o seguinte:
"Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso".
A via do concurso como regra de acesso à função pública constituiu precisamente a inovação de 1982. Concurso que é definido como "o sistema que estabelece a competição entre os candidatos ao preenchimento de lugares de certa categoria, no sentido de patentearem a sua melhor aptidão para o desempenho dos cargos respectivos" (10 .
Na esteira do Decreto-Lei nº 171/82, de 2 de Maio, o Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, e o ora vigente Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, passaram a enfatizar o concurso como processo normal de recrutamento e selecção de pessoal.
3.2. Sendo certo que o pessoal da Assembleia da República, constituído pelo quadro de funcionários parlamentares, se rege por estatuto próprio - artigo 45º da LOAR -, a legislação aplicável à administração central do Estado integra o direito subsidiário aplicável.
Também o artigo 47º afirma:
"O recrutamento e selecção do pessoal não dirigente da Assembleia da República é feito mediante concurso público".
æ admissão e provimento de lugares de pessoal não dirigente se refere o artigo 48º, remetendo os conteúdos funcionais de cada categoria e as respectivas normas para os anexos II, III e IV, e regulamentos homologados pelo Presidente da Assembleia da República (11 .
A contratação de pessoal além do quadro está prevista no artigo 61º "para a realização de tarefas que não possam ser asseguradas pelo pessoal permanente". Também as comissões parlamentares podem dispor de pessoal técnico contratado além do quadro (artigo 61º, nº 2), por períodos de dois anos, renováveis observadas certas condições.
Nos termos do artigo 76º, nº 2,
"Constitui direito subsidiário para a integração de lacunas da presente Lei e seus regulamentos (12 a legislação aplicável à administração central do Estado".
Deste modo, não sendo encontrada norma específica sobre determinada matéria, na LOAR ou seus regulamentos, aplicar-se-á o regime vigente para a administração central do Estado.
3.3. Mas qual a relação entre a Assembleia da República e a Comissão Nacional de Eleições, onde trabalha uma das contratadas, candidata ao concurso, ora em causa?
Criada pela Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro, a CNE "é um órgão independente e funciona junto da Assembleia da República", incumbindo-lhe a prática de vários actos relativos ao recenseamento e às operações eleitorais para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local.
Os encargos com o seu funcionamento são cobertos por dotação orçamental atribuída à Assembleia da República "à qual a Comissão pode requisitar as instalações e o apoio técnico e administrativo de que necessite ..." (artigo 9º) .
Por isso mesmo, daquela Lei nº 71/78 não consta qualquer indicação sobre quadro próprio de pessoal (13 .
3.4. Compreende-se, pois, e justifica-se a invocação do disposto nos Decretos-Leis nºs 498/88, de 30 de Dezembro, e 427/89, de 7 de Dezembro, na abertura do concurso (interno condicionado), como direito subsidiário.
Caberá agora inventariar as disposições aplicáveis desses diplomas, genericamente chamadas à regulamentação do concurso.
3.4.1. Pelo Decreto-Lei nº 498/88 (14 estipulou-se, evolutivamente, sobre o regime de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, pretendendo-se a codificação desse regime.
Expressamente se sublinha no preâmbulo, como inovação, "a introdução da forma de concurso interno condicionado, que facultará a abertura de concursos restritos aos funcionários dos respectivos serviços e organismos" (sublinhado agora).
Afirmando-se no nº 2 do artigo 5º que o concurso é o processo de recrutamento e selecção "normal e obrigatório" para o pessoal a que o diploma se aplica, o nº 1, alínea a) do artigo 6º seguinte distingue entre concurso interno ou externo, conforme a origem dos candidatos, de ingresso ou acesso, consoante a natureza das vagas, de processo comum ou especial, conforme a tramitação.
Vejamos o restante texto pertinente desse artigo 6º:
" ............................................
2. Os concursos internos poderão ser gerais ou condicionados.
3. O concurso considera-se:
a) Interno geral, quando aberto a todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam;
b) Interno condicionado, quando, por decisão da entidade competente para promover a abertura de concursos de acesso, estes forem circunscritos a funcionários do serviço ou organismo para o qual é aberto ou do quadro único do respectivo departamento ministerial;
c) Externo, quando, no respeito pela legislação vigente sobre restrições à admissão de pessoal na Administração Pública, seja aberto a todos os indivíduos, estejam ou não vinculados aos serviços ...;
d) De ingresso ou de acesso, quando vise, respectivamente, o preenchimento de lugares das categorias de base ou superiores das respectivas carreiras;
e) .......................................
f) .......................................
4. .............................................
5. Só pode haver lugar à realização de concursos internos condicionados, nos termos da alínea b) do nº 3, quando nos serviços ou organismos a que respeitem existirem funcionários em condições de se candidatarem em número duplo ao das vagas existentes na categoria para que é aberto o concurso".
A violação do pressuposto do concurso interno que os subordina à condição de os seus candidatos serem em número duplo das vagas levará à inexistência jurídica do concurso - artigo 13º, alínea a) (15 .
Permite-se, nos termos do nº 3 do artigo 15º, que os concursos internos condicionados sejam objecto de uma publicitação reduzida, por mera ordem de serviço a afixar em determinados locais (16 .
Findo o prazo de apresentação das candidaturas, o júri do concurso deve elaborar, no prazo de 30 dias, prorrogável fundamentadamente por igual período, a lista dos candidatos admitidos e excluídos.
3.5. Em desenvolvimento de princípios gerais de salários e de gestão de pessoal consignados no Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho (artigo 43º), veio o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, prover sobre o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.
Logo salientando que o contrato - administrativo de provimento ou de trabalho a termo certo - se limitará a situações com características de excepcionalidade e transitoriedade, no exórdio do diploma alude-se concretamente à necessidade de regularizar formas de vinculação precária que se "institucionalizaram", como são as do impropriamente designado pessoal "tarefeiro".
E, nessa linha, "consagra-se um processo de regularização da sua situação jurídica, que culmina, nuns casos, com a contratação a termo certo e, noutros, com a integração nos quadros de pessoal ou nos quadros de efectivos interdepartamentais, se não houver vagas da respectiva categoria, após apresentação a concurso" (sublinhado nosso).
A este propósito, dispõem os artigos 37º e 38º.
Diz-se no
" Artigo 37º
(Transição do pessoal em situação irregular)
1. É contratado em regime de contrato administrativo de provimento (17 o pessoal sem título jurídico adequado que à data de entrada em vigor do presente diploma conte mais de três anos de exercício de funções ... com sujeição à disciplina e hierarquia e com horário de trabalho completo.
2. O pessoal que à data da entrada em vigor do presente diploma venha prestando serviço nos termos do número anterior e possua menos de três anos de serviço ou não desempenhe funções em regime de tempo completo é contratado em regime de contrato de trabalho a termo certo, sem prejuízo de poder ser dispensado no prazo de 90 dias.
3. O contrato administrativo de provimento previsto no nº 1 faz-se na categoria de ingresso ... .
4. .................................................
5. ................................................".
Mais interessante se revela agora o disposto no
" Artigo 38º
(Processo de regularização)
1. Cada secretaria-geral, direcção-geral ou unidade orgânica equiparada deve proceder, no prazo de 90 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma, à contratação do pessoal de acordo com os princípios definidos no artigo anterior.
2. O pessoal que seja contratado em regime de contrato administrativo de provimento é candidato obrigatório ao primeiro concurso interno aberto no respectivo serviço para a sua categoria.
3. Independentemente da existência de vagas na respectiva categoria, devem os serviços que possuam contratados em regime de contrato administrativo de provimento abrir concursos internos no prazo de 120 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma, considerando-se rescindidos os contratos de pessoal que não se candidate ou não obtenha aprovação.
4. .................................................
5. Os contratados aprovados no concurso referido nos números anteriores que não obtenham vaga são integrados no quadro de efectivos interdepartamentais, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro.
6. A admissão de pessoal, a qualquer título, em cada categoria só pode fazer-se desde que estejam integrados no respectivo serviço todos os contratados detentores da mesma categoria.
7. ..................................................
8. ..................................................
9. ................................................".
De acordo com o disposto no artigo 39º, os contratados além do quadro, ao abrigo do artigo 4º do Decreto-Lei nº 49397, de 24 de Novembro de 1969 (18 , são considerados em regime de contrato administrativo de provimento, sem quaisquer formalidades adicionais.
Na sequência do Decreto-Lei nº 167/82, de 10 de Maio, procedeu-se através do Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro, à fixação do vigente sistema dos excedentes de recursos humanos, determinados por medidas de racionalização dos serviços ou pelo funcionamento de mecanismos de mobilidade de pessoal. Nele se fixam os direitos e deveres do pessoal afecto aos quadros de efectivos interdepartamentais (QEI), nomeadamente a maneira como será integrado em lugares vagos de ingresso (ou acesso) - artigos 9º e 10º.
4
Afrontemos então a singela questão posta, de saber se, aberto concurso interno condicionado para ingresso na categoria de Técnico Superior Jurista de 2ª classe, do quadro de pessoal da Assembleia da República, por OS de 31.08.90, ao mesmo se podem candidatar apenas os indivíduos contratados nos termos dos artigos 37º e 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, ou também os funcionários do quadro da AR que reunam os requisitos de ingresso nessa categoria.
No sentido da segunda alternativa se pronunciaram quer a Direcção-Geral da Administração Pública quer, em caso similar, o Tribunal de Contas.
E parece ser essa, em tese geral, a posição correcta.
4.1. Na verdade, a via do concurso como regra para a entrada na função pública é considerada constitucionalmente a forma privilegiada para esse efeito, desse modo se garantindo os princípios da liberdade e igualdade no recrutamento de pessoal.
Dir-se-á, em desenvolvimento de tais princípios, que a garantia da sua observância será tanto mais elevada quanto os concursos se traduzam, na prática, em reais oportunidades de liberdade e igualdade nos processos de candidatura abertos para preenchimento de lugares, nomeadamente através de métodos idóneos de avaliação do mérito de cada candidato.
Sempre que se introduzam fórmulas que impliquem a constrição daquela regra - quer porque se dificulta o acesso exterior em favor de funcionários, agentes administrativos ou prestadores de serviço existentes, quer porque se criam situações de vantagem ou mais facilidade para os que já detêm alguma ligação à função pública - está a limitar-se o âmbito natural desses princípios.
Logo, a regra do concurso surge tanto mais próxima do modelo constitucional - repetido no artigo 47º da LOAR - quanto, no caso de absorção do pessoal contratado ou até em situação irregular, ela puder ser respeitada (19 .
Será essa a situação se às vagas existentes puderem candidatar-se não só os contratados como outros funcionários que, entretanto, adquiriram os requisitos legais respectivos.
A análise dos artigos 37º a 39º, atrás mencionados, permitirá, porém, fazer algumas precisões.
Se o indivíduo prestava serviço, sem título jurídico adequado - situação irregular -, haveria que providenciar por conferir-lho, mediante contrato administrativo de provimento ou mediante contrato de trabalho a termo certo.
É, essencialmente, o que se dispõe no artigo 37º.
Mas ainda que o pessoal adquira o seu título, através de contrato administrativo de provimento (20 , o legislador não considera desejável a sua manutenção em tais circunstâncias: deve ser integrado nos quadros de pessoal dos organismos ou nos quadros de efectivos interdepartamentais ou, em último caso, rescindido o contrato aos que não se candidatem a concurso aberto ou não obtenham aprovação.
E como vai funcionar esse processo de integração?
Ou é aberto concurso interno para a sua categoria no organismo que os contratou, e devem obrigatoriamente apresentar-se a concurso;
ou, independentemente da existência de vagas na respectiva categoria, os serviços devem abrir concurso interno, no prazo de 120 dias, concurso a que os contratados igualmente terão de se candidatar se não quiserem ver rescindido o contrato.
No primeiro caso, são claros os termos da lei no sentido de se tratar de concursos abertos normalmente, tendo em conta o regular funcionamento do organismo ou serviço: o "primeiro concurso interno aberto no respectivo serviço" inculca meredianamente essa ideia.
De modo algo diferente se apresentam as coisas na segunda alternativa enunciada.
Aqui o concurso deve ser aberto, independentemente da existência de vagas na categoria, dentro de certo prazo, criando-se assim a oportunidade para o ingresso do contratado.
No entanto, ainda nesta hipótese, a melhor interpretação será a que admite as candidaturas de outros funcionários.
Com efeito, não se diz expressamente que o concurso é destinado em exclusivo aos contratados. Nem o concurso interno condicionado limita dessa forma o universo dos concorrentes, pois abrange todos os funcionários do serviço ou organismo em condições de concorrer. Ora, no artigo 38º, nº 3, em apreço, alude-se tão-só à abertura de concurso interno.
A abertura de concurso, "independentemente da existência de vagas à data da sua abertura" é permitida pelo artigo 11º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 498/88 (invocado no aviso) como forma de constituição de reservas de recrutamento, com vista à satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no pressuposto de que as vagas ocorrerão no prazo de validade do concurso (21 .
Estar-se-ia aqui perante uma reserva "forçada" de recrutamento, provocada pela necessidade de criar as condições de ingresso dos contratados, alguns deles provenientes de situações irregulares a que se pretendeu pôr cobro.
O teste da interpretação poderá ainda fazer-se pelas consequências absurdas a que levaria a outra orientação.
Poderia suceder que pessoal vindo de situação irregular acabasse por se ver guindado a melhores expectativas do que outro em situação completamente regular e com vários anos de carreira na Função Pública.
Se supusermos a hipótese - frequente - de pessoas que adquirem, enquanto trabalhadores, habilitações literárias que lhes permitem candidatarem-se a categorias superiores, não se vê qualquer motivo para serem "preteridas" no confronto com outras contratadas e, eventualmente, em situação prévia de irregularidade.
Como justamente se recorda na decisão do Tribunal de Contas haveria até um prejuízo para o direito à mobilidade dos funcionários, acontecendo que, por outro lado, os contratados não ficam prejudicados na medida em que, na falta de vaga, têm garantida a integração no quadro de efectivos interdepartamentais (QEI) e o seu posterior ingresso num organismo (22 .
Concluímos, pois, que em ambas as alternativas de concurso interno a que aludem os nas 2 e 3 do artigo 38º do decreto-lei nº 427/89, os contratados sofrerão a concorrência dos outros funcionários (23 .
5
Não terminaremos, porém, sem salientar dois outros aspectos (24 .
5.1. Como anotámos, o aviso do concurso remete expressamente para a observância das normas dos decretos-lei nas 498/88 e 427/89, aludindo concretamente ao disposto no artigo 38º daquele primeiro (ponto 4.2.).
Verificámos, porém, que a abertura de concurso interno condicionado só se encontra prevista - artigo 6º, nº 3, alínea b), do Decreto-Lei nº 498/88 - para concursos de acesso, ou seja, aqueles que visem o preenchimento de lugares, não das categorias de base, mas das categorias superiores.
Ora, o lugar de Jurista Técnico Superior de 2ª classe corresponde à categoria base dessa carreira.
Por outro lado, o concurso é designado de ingresso nessa categoria.
Poder-se-ia dizer que a letra da citada alínea b) do nº 3 do artigo 6º não se mostra definitivamente concludente no sentido de que apenas se refere aos concursos de acesso.
Repare-se, no entanto, que essa interpretação é a que melhor se conforma com a matriz constitucional. Além disso, reflectiria grande imprecisão legislativa se no mesmo artigo se utilizasse a referência ao concurso de acesso fora do contexto que o nº 1, alínea b) acabara de definir.
Como vimos, o universo dos destinatários é diferente consoante o concurso é interno geral - aberto a todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertencem - ou interno condicionado, dirigido apenas aos funcionários do serviço ou organismo para o qual é aberto.
Por conseguinte, nos termos do Decreto-Lei nº 498/88, é vedado o concurso interno condicionado para ingresso em determinada categoria.
5.2. O aviso de abertura do concurso interno condicionado contido na OS nº 44/90, da AR, não refere o número de vagas existentes ou outras que vierem a dar-se e que se visa prover.
Mas, por outro lado, também não discrimina se se trata de constituição de reserva de recrutamento ou se se abre concurso independentemente de vagas, dando cumprimento ao imperativo do nº 3 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, ponto que não se mostra despiciendo.
Na verdade, dos avisos de abertura de concurso devem constar obrigatoriamente (artigo 16º) várias referências, entre as quais o "prazo de validade, o número de vagas a prover e, no caso de se tratar de concurso visando a constituição de reservas de recrutamento, menção expressa a esse facto".
O prazo de validade do concurso pode ser fixado entre seis meses e dois anos, contado da data da publicação da lista de classificação final (nº 1 do artigo 26º), com regras específicas para os casos de concurso para as vagas existentes à data da sua abertura, providos interinamente e constituição de reservas (nºs 3 e 4 do citado artigo 26º).
CONCLUSÃO:
6
Do exposto se conclui:
1º. Ao concurso interno aberto nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, podem candidatar-se não só os indivíduos contratados - artigos 37º e 39º do mesmo diploma - como outros funcionários nomeadamente do organismo ou serviço para o qual é aberto, desde que preencham os demais requisitos legais;
2º. O concurso interno condicionado a que se refere a alínea b) do nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, só é admissível para categorias de acesso e não também de ingresso;
3º. Mostra-se ferido de inexistência jurídica o concurso aberto através da OS nº 44/90, da Assembleia da República - artigos 6º, nºs 2, b) e 5, e 13º, a), do Decreto-Lei nº 498/88 - devendo extrair-se os respectivos efeitos.
__________________________________________________
(1Posição transmitida pelo ofício nº 128, de 16.02.90, respeitante à Lic. ISABEL MARIA GRAÇA PEREIRA.
(2Informação nº 29/90, de 6.03.90.
(3Para além da aludida Técnica Superior em serviço na CNE haveria ainda que ter em conta a situação de mais duas Técnicas Auxiliares de 2ª classe, contratadas além do quadro, a prestar serviço na Divisão de Secretariado às Comissões, as Lics. MARIA H. ROLDÃO BAPTISTA e MARIA C. PEREIRA MARTINS.
(4Informação de 14.03.90.
(5Despacho de 7.05.90 (crê-se que do Director-Geral de Administração e Informática).
(6Ordem de Serviço nº 44/90, de 31.08.90, assinada pelo Director-Geral de Administração e Informática.
(7Presidido pelo Senhor Auditor Jurídico junto da Assembleia da República.
(8Constante de um ofício-resposta dirigido a um dos candidatos.
(9Decisão nº 2.708/90, de 28.08.90, incidindo sobre a nomeação de duas Auxiliares de Acção Médica, "ao abrigo do artigo 37º, nº 1 e 38º, nº 2 do Decreto-Lei nº 427/89" ..., assinada por dois Juízes Conselheiros.
(10JOÃO ALFAIA, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", Coimbra, vol. I, 1985, pág. 339.
(11No anexo III encontramos os requisitos gerais e especiais do ingresso (e acesso) na carreira de jurista: licenciatura em Direito, prática informática na óptica do utilizador e conhecimento aprofundado das línguas inglesa e francesa ou alemã.
(12Após a publicação da Lei nº 77/88 não se conhece a emissão de qualquer regulamento sobre normas de admissão e provimento de pessoal, em seguimento do disposto no citado nº 2 do artigo 48º.
Pelo Despacho Normativo nº 368-A/79, publicado no Diário da República, I Série, de 14.12.79 (rectificado no Diário da República, I Série, de 30.01.80), do Presidente da Assembleia da República, foi aprovado o Estatuto Jurídico do Pessoal da Assembleia da República. Tal diploma apenas continha um preceito sobre os assessores jurídicos e seu provimento (artigo 6º), aparecendo integrados no topo da carreira do pessoal técnico superior (v. quadro anexo).
Hoje, no Anexo I à LOAR, a carreira de jurista - da área funcional de assessoria jurídica - vem individualizada, repartindo-se pelas categorias de Técnico Superior de 2ª classe, 1ª classe e principal, Assessor, Primeiro-assessor e Assessor-principal.
(13A CNE é constituída por um Juiz Conselheiro do STJ, cinco cidadãos de reconhecida idoneidade designados pela Assembleia da República e três técnicos designados pela Administração Interna, Negócios Estrangeiros e pela Comunicação Social (artigo 2º).
Enquanto a CNE não transitasse para instalações próprias da AR continuaria a dispor das instalações, equipamento e pessoal que lhe haviam sido afectos pelo Ministério da Administração Interna (artigo 11º, nº 2).
(14Com declarações de rectificação no Diário da República, I Série, de 28.02.89 e de 29.04.89.
(15JOÃO ALFAIA, ob. cit., pág. 344, levanta dúvidas de constitucionalidade quanto aos concursos internos de admissão, circunscritos a funcionários ou agentes, em face do princípio da igualdade de acesso de todos os cidadãos à ocupação de lugares públicos.
(16Note-se que o presidente do júri de concurso deve ser designado de entre pessoal dirigente, de chefia ou funcionário com categoria não inferior à letra D (aspecto hoje ultrapassado), em qualquer caso "pertencente ao serviço ou organismo competente para a realização do concurso" (nº 3 do artigo 8º).
(17Ao contrato administrativo de provimento se referem os artigos 15º e 17º, sendo definido como o "acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública".
(18O artigo 4º deste diploma sujeitava os contratados além do quadro a um conjunto de normas gerais e de cláusulas, descritas no artigo 3º, desde que os contratos fossem efectuados por tempo indeterminado ou pelo prazo de um ano ou superior, prorrogável. A candidata em serviço de apoio à CNE diz-se contratada além do quadro.
(19A formulação do nº 2 do artigo 47º da Constituição da República admite a existência de excepções (e ou limitações, porque de grau menos intenso que a excepção).
(20Já vimos que os contratados além do quadro são considerados sob regime de contrato administrativo de provimento, sem quaisquer formalidades adicionais.
(21As reservas de recrutamento podem ocorrer para categorias de ingresso e para categorias de acesso, neste caso se for possível "prever com exactidão a ocorrência de vagas".
(22Repare-se que, reafirmando o nº 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 498/88 a obrigatoriedade do concurso como processo normal de recrutamento e selecção, tal "não prejudica a utilização dos instrumentos de mobilidade previstos na lei" (nº 3 do mesmo preceito).
(23A conclusão a que se chegou não se afigura contrariada pelo disposto no nº 6 do artigo 38º na medida em que o mesmo reflecte uma afirmação geral reportada no momento da admissão do pessoal.
(24Não se abordam, porque sem interesse para a consulta, as consequências de uma eventual candidatura da Lic. ISABEL M. G. PEREIRA, em serviço na CNE, ao concurso externo de ingresso para preenchimento de quatro vagas de técnico superior de 2ª classe da carreira de jurista do quadro de pessoal da AR, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, nº 178, de 4.08.89.
Não existe obstáculo legal a que a pessoa se candidate a um e outro concurso.
ASSEMBLEIA DAREPÚBLICA,
EXCELÊNCIA:
1
Dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer do Conselho Consultivo, por sugestão do Senhor Auditor Jurídico, sobre a seguinte questão:
"æ face do artigo 37 e seguintes do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, só poderá ser opositor ao concurso o pessoal abrangido pelos referidos preceitos, ou poderão ainda ser opositores para além do referido pessoal, os funcionários do quadro do respectivo organismo, neste caso, da Assembleia da República, que reunam os requisitos gerais e especiais para ingresso na categoria para a qual foi aberto concurso?"
Cumpre, pois, emiti-lo.
2
Antes de mais, convém esclarecer o circunstancialismo em que nasceu a consulta.
2.1. A Comissão Nacional de Eleições expôs a Vossa Excelência a situação de uma Técnica Superior Jurista de 2ª classe que aí presta serviço, como contratada além do quadro, desde 11 de Novembro de 1988, propondo a alteração da Lei Orgânica da Assembleia da República de modo a poder ser integrada no respectivo quadro (1 .
Um Técnico Superior Jurista da Direcção de Serviços Administrativos e Financeiros, pronunciando-se a esse propósito (2 , pôs em realce, para além do aspecto da eventual alteração legislativa, o disposto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, que impunha a necessidade de abrir concurso interno, no prazo de 120 dias após a entrada em vigor daquele diploma, para absorção do pessoal contratado além do quadro (3 .
Todavia, o Director de Serviços Administrativos e Financeiros (4 entendeu preferível aguardar-se o resultado do concurso pendente a que aquela Técnica Superior se candidatara e só em função do resultado obtido pela interessada se abriria ou não o aludido concurso interno, o que mereceu concordância superior (5 .
2.2. Vossa Excelência, por despacho de 3 de Julho de 1990, ao mesmo tempo que anotava as carências de pessoal técnico-profissional e técnico auxiliar, alertava para as situações especiais previstas naquele Decreto-Lei nº 427/89, ordenando que fosse dada prioridade aos lugares de início de carreira.
Ouvido o Conselho de Administração - alínea g) do artigo 13º da Lei nº 77/88, de 1 de Julho (LOAR) -, que emitiu parecer favorável, e após despacho de autorização de Vossa Excelência, foi aberto "concurso interno condicionado para ingresso na categoria de Técnico Superior Jurista de 2ª classe, do quadro de pessoal da Assembleia da República", invocando-se expressamente o artigo 48º da Lei nº 77/88, e as normas aplicáveis do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, e do Decreto-Lei nº 427/89 (6 .
Indicou-se a composição do júri, o conteúdo funcional da categoria a prover, os requisitos gerais e especiais de ingresso, modo de fiscalização de candidaturas, método de selecção e vencimento correspondente ao lugar.
Importa salientar que não se referiu o número de vagas a prover e apelou-se para o disposto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, devendo os candidatos igualmente reunir as condições aí previstas.
Para além da Técnica Superior Jurista em serviço na CNE, concorreram mais sete candidatos (pelos elementos enviados com o pedido de consulta, todos já pertencentes, segundo as suas declarações, ao quadro de pessoal da Assembleia da República).
2.3. Tendo o júri (7 reunido, em 25.10.90, para elaboração da lista dos candidatos a admitir ou excluir do concurso, o seu presidente deu conta de um parecer da Direcção-Geral da Administração Pública e de uma decisão do Tribunal de Contas sobre a interpretação do artigo 38º do aludido Decreto-Lei nº 427/89, aspecto que seria "essencial à admissibilidade ou não das candidaturas apresentadas", daí tendo emanado a sugestão da consulta.
2.2.1. O citado parecer da DGAP (8 é no sentido de que "poderão candidatar-se aos concursos abertos ao abrigo do artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, não só o pessoal a que se referem os nºs 1 do artigo 37º e 1 do artigo 39º daquele decreto-lei, mas também os funcionários do serviço em causa, desde que preencham os demais requisitos legais".
Por seu turno, o Tribunal de Contas, em decisão de recusa de visto (9 , veio afirmar:
- o concurso interno geral, apesar da revogação do artigo 20º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, continua a ser um instrumento que garante o direito dos funcionários à mobilidade - artigo 6º, nº 3, alínea a), do Decreto-Lei nº 498/88 e artigos 22º, nº 2, alínea d), 23º e 31º, do Decreto-Lei nº 184/89;
- logo, aos concursos internos gerais podem ser opositores todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam, só havendo concursos internos condicionados, limitados aos funcionários do respectivo organismo, para categorias de acesso - artigo 6º, nº 2, alínea b), e nº 5 do Decreto-Lei nº 498/88;
- sendo o concurso previsto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, apenas para lugar de ingresso, "se o legislador tivesse querido restringi-lo aos contratados em regime de contrato administrativo de provimento do respectivo organismo tê-lo-ia dito claramente";
- não se compreenderia a preterição daquele direito dos funcionários à mobilidade, em benefício de "pessoal vindo de situação irregular";
- aliás, não resulta prejuízo para o pessoal contratado, na medida em que, na falta de vaga, tem garantida a integração no Quadro de Efectivos Interdepartamentais (QEI), então com subsequente preferência nas vagas que ocorram no organismo de onde provieram.
Descrito o condicionalismo, prossigamos.
3
3.1. Após a revisão de 1982, o nº 2 do artigo 47º da Constituição da República consagrou o seguinte:
"Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso".
A via do concurso como regra de acesso à função pública constituiu precisamente a inovação de 1982. Concurso que é definido como "o sistema que estabelece a competição entre os candidatos ao preenchimento de lugares de certa categoria, no sentido de patentearem a sua melhor aptidão para o desempenho dos cargos respectivos" (10 .
Na esteira do Decreto-Lei nº 171/82, de 2 de Maio, o Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro, e o ora vigente Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, passaram a enfatizar o concurso como processo normal de recrutamento e selecção de pessoal.
3.2. Sendo certo que o pessoal da Assembleia da República, constituído pelo quadro de funcionários parlamentares, se rege por estatuto próprio - artigo 45º da LOAR -, a legislação aplicável à administração central do Estado integra o direito subsidiário aplicável.
Também o artigo 47º afirma:
"O recrutamento e selecção do pessoal não dirigente da Assembleia da República é feito mediante concurso público".
æ admissão e provimento de lugares de pessoal não dirigente se refere o artigo 48º, remetendo os conteúdos funcionais de cada categoria e as respectivas normas para os anexos II, III e IV, e regulamentos homologados pelo Presidente da Assembleia da República (11 .
A contratação de pessoal além do quadro está prevista no artigo 61º "para a realização de tarefas que não possam ser asseguradas pelo pessoal permanente". Também as comissões parlamentares podem dispor de pessoal técnico contratado além do quadro (artigo 61º, nº 2), por períodos de dois anos, renováveis observadas certas condições.
Nos termos do artigo 76º, nº 2,
"Constitui direito subsidiário para a integração de lacunas da presente Lei e seus regulamentos (12 a legislação aplicável à administração central do Estado".
Deste modo, não sendo encontrada norma específica sobre determinada matéria, na LOAR ou seus regulamentos, aplicar-se-á o regime vigente para a administração central do Estado.
3.3. Mas qual a relação entre a Assembleia da República e a Comissão Nacional de Eleições, onde trabalha uma das contratadas, candidata ao concurso, ora em causa?
Criada pela Lei nº 71/78, de 27 de Dezembro, a CNE "é um órgão independente e funciona junto da Assembleia da República", incumbindo-lhe a prática de vários actos relativos ao recenseamento e às operações eleitorais para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local.
Os encargos com o seu funcionamento são cobertos por dotação orçamental atribuída à Assembleia da República "à qual a Comissão pode requisitar as instalações e o apoio técnico e administrativo de que necessite ..." (artigo 9º) .
Por isso mesmo, daquela Lei nº 71/78 não consta qualquer indicação sobre quadro próprio de pessoal (13 .
3.4. Compreende-se, pois, e justifica-se a invocação do disposto nos Decretos-Leis nºs 498/88, de 30 de Dezembro, e 427/89, de 7 de Dezembro, na abertura do concurso (interno condicionado), como direito subsidiário.
Caberá agora inventariar as disposições aplicáveis desses diplomas, genericamente chamadas à regulamentação do concurso.
3.4.1. Pelo Decreto-Lei nº 498/88 (14 estipulou-se, evolutivamente, sobre o regime de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, pretendendo-se a codificação desse regime.
Expressamente se sublinha no preâmbulo, como inovação, "a introdução da forma de concurso interno condicionado, que facultará a abertura de concursos restritos aos funcionários dos respectivos serviços e organismos" (sublinhado agora).
Afirmando-se no nº 2 do artigo 5º que o concurso é o processo de recrutamento e selecção "normal e obrigatório" para o pessoal a que o diploma se aplica, o nº 1, alínea a) do artigo 6º seguinte distingue entre concurso interno ou externo, conforme a origem dos candidatos, de ingresso ou acesso, consoante a natureza das vagas, de processo comum ou especial, conforme a tramitação.
Vejamos o restante texto pertinente desse artigo 6º:
" ............................................
2. Os concursos internos poderão ser gerais ou condicionados.
3. O concurso considera-se:
a) Interno geral, quando aberto a todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam;
b) Interno condicionado, quando, por decisão da entidade competente para promover a abertura de concursos de acesso, estes forem circunscritos a funcionários do serviço ou organismo para o qual é aberto ou do quadro único do respectivo departamento ministerial;
c) Externo, quando, no respeito pela legislação vigente sobre restrições à admissão de pessoal na Administração Pública, seja aberto a todos os indivíduos, estejam ou não vinculados aos serviços ...;
d) De ingresso ou de acesso, quando vise, respectivamente, o preenchimento de lugares das categorias de base ou superiores das respectivas carreiras;
e) .......................................
f) .......................................
4. .............................................
5. Só pode haver lugar à realização de concursos internos condicionados, nos termos da alínea b) do nº 3, quando nos serviços ou organismos a que respeitem existirem funcionários em condições de se candidatarem em número duplo ao das vagas existentes na categoria para que é aberto o concurso".
A violação do pressuposto do concurso interno que os subordina à condição de os seus candidatos serem em número duplo das vagas levará à inexistência jurídica do concurso - artigo 13º, alínea a) (15 .
Permite-se, nos termos do nº 3 do artigo 15º, que os concursos internos condicionados sejam objecto de uma publicitação reduzida, por mera ordem de serviço a afixar em determinados locais (16 .
Findo o prazo de apresentação das candidaturas, o júri do concurso deve elaborar, no prazo de 30 dias, prorrogável fundamentadamente por igual período, a lista dos candidatos admitidos e excluídos.
3.5. Em desenvolvimento de princípios gerais de salários e de gestão de pessoal consignados no Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho (artigo 43º), veio o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, prover sobre o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.
Logo salientando que o contrato - administrativo de provimento ou de trabalho a termo certo - se limitará a situações com características de excepcionalidade e transitoriedade, no exórdio do diploma alude-se concretamente à necessidade de regularizar formas de vinculação precária que se "institucionalizaram", como são as do impropriamente designado pessoal "tarefeiro".
E, nessa linha, "consagra-se um processo de regularização da sua situação jurídica, que culmina, nuns casos, com a contratação a termo certo e, noutros, com a integração nos quadros de pessoal ou nos quadros de efectivos interdepartamentais, se não houver vagas da respectiva categoria, após apresentação a concurso" (sublinhado nosso).
A este propósito, dispõem os artigos 37º e 38º.
Diz-se no
" Artigo 37º
(Transição do pessoal em situação irregular)
1. É contratado em regime de contrato administrativo de provimento (17 o pessoal sem título jurídico adequado que à data de entrada em vigor do presente diploma conte mais de três anos de exercício de funções ... com sujeição à disciplina e hierarquia e com horário de trabalho completo.
2. O pessoal que à data da entrada em vigor do presente diploma venha prestando serviço nos termos do número anterior e possua menos de três anos de serviço ou não desempenhe funções em regime de tempo completo é contratado em regime de contrato de trabalho a termo certo, sem prejuízo de poder ser dispensado no prazo de 90 dias.
3. O contrato administrativo de provimento previsto no nº 1 faz-se na categoria de ingresso ... .
4. .................................................
5. ................................................".
Mais interessante se revela agora o disposto no
" Artigo 38º
(Processo de regularização)
1. Cada secretaria-geral, direcção-geral ou unidade orgânica equiparada deve proceder, no prazo de 90 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma, à contratação do pessoal de acordo com os princípios definidos no artigo anterior.
2. O pessoal que seja contratado em regime de contrato administrativo de provimento é candidato obrigatório ao primeiro concurso interno aberto no respectivo serviço para a sua categoria.
3. Independentemente da existência de vagas na respectiva categoria, devem os serviços que possuam contratados em regime de contrato administrativo de provimento abrir concursos internos no prazo de 120 dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma, considerando-se rescindidos os contratos de pessoal que não se candidate ou não obtenha aprovação.
4. .................................................
5. Os contratados aprovados no concurso referido nos números anteriores que não obtenham vaga são integrados no quadro de efectivos interdepartamentais, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro.
6. A admissão de pessoal, a qualquer título, em cada categoria só pode fazer-se desde que estejam integrados no respectivo serviço todos os contratados detentores da mesma categoria.
7. ..................................................
8. ..................................................
9. ................................................".
De acordo com o disposto no artigo 39º, os contratados além do quadro, ao abrigo do artigo 4º do Decreto-Lei nº 49397, de 24 de Novembro de 1969 (18 , são considerados em regime de contrato administrativo de provimento, sem quaisquer formalidades adicionais.
Na sequência do Decreto-Lei nº 167/82, de 10 de Maio, procedeu-se através do Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro, à fixação do vigente sistema dos excedentes de recursos humanos, determinados por medidas de racionalização dos serviços ou pelo funcionamento de mecanismos de mobilidade de pessoal. Nele se fixam os direitos e deveres do pessoal afecto aos quadros de efectivos interdepartamentais (QEI), nomeadamente a maneira como será integrado em lugares vagos de ingresso (ou acesso) - artigos 9º e 10º.
4
Afrontemos então a singela questão posta, de saber se, aberto concurso interno condicionado para ingresso na categoria de Técnico Superior Jurista de 2ª classe, do quadro de pessoal da Assembleia da República, por OS de 31.08.90, ao mesmo se podem candidatar apenas os indivíduos contratados nos termos dos artigos 37º e 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, ou também os funcionários do quadro da AR que reunam os requisitos de ingresso nessa categoria.
No sentido da segunda alternativa se pronunciaram quer a Direcção-Geral da Administração Pública quer, em caso similar, o Tribunal de Contas.
E parece ser essa, em tese geral, a posição correcta.
4.1. Na verdade, a via do concurso como regra para a entrada na função pública é considerada constitucionalmente a forma privilegiada para esse efeito, desse modo se garantindo os princípios da liberdade e igualdade no recrutamento de pessoal.
Dir-se-á, em desenvolvimento de tais princípios, que a garantia da sua observância será tanto mais elevada quanto os concursos se traduzam, na prática, em reais oportunidades de liberdade e igualdade nos processos de candidatura abertos para preenchimento de lugares, nomeadamente através de métodos idóneos de avaliação do mérito de cada candidato.
Sempre que se introduzam fórmulas que impliquem a constrição daquela regra - quer porque se dificulta o acesso exterior em favor de funcionários, agentes administrativos ou prestadores de serviço existentes, quer porque se criam situações de vantagem ou mais facilidade para os que já detêm alguma ligação à função pública - está a limitar-se o âmbito natural desses princípios.
Logo, a regra do concurso surge tanto mais próxima do modelo constitucional - repetido no artigo 47º da LOAR - quanto, no caso de absorção do pessoal contratado ou até em situação irregular, ela puder ser respeitada (19 .
Será essa a situação se às vagas existentes puderem candidatar-se não só os contratados como outros funcionários que, entretanto, adquiriram os requisitos legais respectivos.
A análise dos artigos 37º a 39º, atrás mencionados, permitirá, porém, fazer algumas precisões.
Se o indivíduo prestava serviço, sem título jurídico adequado - situação irregular -, haveria que providenciar por conferir-lho, mediante contrato administrativo de provimento ou mediante contrato de trabalho a termo certo.
É, essencialmente, o que se dispõe no artigo 37º.
Mas ainda que o pessoal adquira o seu título, através de contrato administrativo de provimento (20 , o legislador não considera desejável a sua manutenção em tais circunstâncias: deve ser integrado nos quadros de pessoal dos organismos ou nos quadros de efectivos interdepartamentais ou, em último caso, rescindido o contrato aos que não se candidatem a concurso aberto ou não obtenham aprovação.
E como vai funcionar esse processo de integração?
Ou é aberto concurso interno para a sua categoria no organismo que os contratou, e devem obrigatoriamente apresentar-se a concurso;
ou, independentemente da existência de vagas na respectiva categoria, os serviços devem abrir concurso interno, no prazo de 120 dias, concurso a que os contratados igualmente terão de se candidatar se não quiserem ver rescindido o contrato.
No primeiro caso, são claros os termos da lei no sentido de se tratar de concursos abertos normalmente, tendo em conta o regular funcionamento do organismo ou serviço: o "primeiro concurso interno aberto no respectivo serviço" inculca meredianamente essa ideia.
De modo algo diferente se apresentam as coisas na segunda alternativa enunciada.
Aqui o concurso deve ser aberto, independentemente da existência de vagas na categoria, dentro de certo prazo, criando-se assim a oportunidade para o ingresso do contratado.
No entanto, ainda nesta hipótese, a melhor interpretação será a que admite as candidaturas de outros funcionários.
Com efeito, não se diz expressamente que o concurso é destinado em exclusivo aos contratados. Nem o concurso interno condicionado limita dessa forma o universo dos concorrentes, pois abrange todos os funcionários do serviço ou organismo em condições de concorrer. Ora, no artigo 38º, nº 3, em apreço, alude-se tão-só à abertura de concurso interno.
A abertura de concurso, "independentemente da existência de vagas à data da sua abertura" é permitida pelo artigo 11º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 498/88 (invocado no aviso) como forma de constituição de reservas de recrutamento, com vista à satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no pressuposto de que as vagas ocorrerão no prazo de validade do concurso (21 .
Estar-se-ia aqui perante uma reserva "forçada" de recrutamento, provocada pela necessidade de criar as condições de ingresso dos contratados, alguns deles provenientes de situações irregulares a que se pretendeu pôr cobro.
O teste da interpretação poderá ainda fazer-se pelas consequências absurdas a que levaria a outra orientação.
Poderia suceder que pessoal vindo de situação irregular acabasse por se ver guindado a melhores expectativas do que outro em situação completamente regular e com vários anos de carreira na Função Pública.
Se supusermos a hipótese - frequente - de pessoas que adquirem, enquanto trabalhadores, habilitações literárias que lhes permitem candidatarem-se a categorias superiores, não se vê qualquer motivo para serem "preteridas" no confronto com outras contratadas e, eventualmente, em situação prévia de irregularidade.
Como justamente se recorda na decisão do Tribunal de Contas haveria até um prejuízo para o direito à mobilidade dos funcionários, acontecendo que, por outro lado, os contratados não ficam prejudicados na medida em que, na falta de vaga, têm garantida a integração no quadro de efectivos interdepartamentais (QEI) e o seu posterior ingresso num organismo (22 .
Concluímos, pois, que em ambas as alternativas de concurso interno a que aludem os nas 2 e 3 do artigo 38º do decreto-lei nº 427/89, os contratados sofrerão a concorrência dos outros funcionários (23 .
5
Não terminaremos, porém, sem salientar dois outros aspectos (24 .
5.1. Como anotámos, o aviso do concurso remete expressamente para a observância das normas dos decretos-lei nas 498/88 e 427/89, aludindo concretamente ao disposto no artigo 38º daquele primeiro (ponto 4.2.).
Verificámos, porém, que a abertura de concurso interno condicionado só se encontra prevista - artigo 6º, nº 3, alínea b), do Decreto-Lei nº 498/88 - para concursos de acesso, ou seja, aqueles que visem o preenchimento de lugares, não das categorias de base, mas das categorias superiores.
Ora, o lugar de Jurista Técnico Superior de 2ª classe corresponde à categoria base dessa carreira.
Por outro lado, o concurso é designado de ingresso nessa categoria.
Poder-se-ia dizer que a letra da citada alínea b) do nº 3 do artigo 6º não se mostra definitivamente concludente no sentido de que apenas se refere aos concursos de acesso.
Repare-se, no entanto, que essa interpretação é a que melhor se conforma com a matriz constitucional. Além disso, reflectiria grande imprecisão legislativa se no mesmo artigo se utilizasse a referência ao concurso de acesso fora do contexto que o nº 1, alínea b) acabara de definir.
Como vimos, o universo dos destinatários é diferente consoante o concurso é interno geral - aberto a todos os funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertencem - ou interno condicionado, dirigido apenas aos funcionários do serviço ou organismo para o qual é aberto.
Por conseguinte, nos termos do Decreto-Lei nº 498/88, é vedado o concurso interno condicionado para ingresso em determinada categoria.
5.2. O aviso de abertura do concurso interno condicionado contido na OS nº 44/90, da AR, não refere o número de vagas existentes ou outras que vierem a dar-se e que se visa prover.
Mas, por outro lado, também não discrimina se se trata de constituição de reserva de recrutamento ou se se abre concurso independentemente de vagas, dando cumprimento ao imperativo do nº 3 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, ponto que não se mostra despiciendo.
Na verdade, dos avisos de abertura de concurso devem constar obrigatoriamente (artigo 16º) várias referências, entre as quais o "prazo de validade, o número de vagas a prover e, no caso de se tratar de concurso visando a constituição de reservas de recrutamento, menção expressa a esse facto".
O prazo de validade do concurso pode ser fixado entre seis meses e dois anos, contado da data da publicação da lista de classificação final (nº 1 do artigo 26º), com regras específicas para os casos de concurso para as vagas existentes à data da sua abertura, providos interinamente e constituição de reservas (nºs 3 e 4 do citado artigo 26º).
CONCLUSÃO:
6
Do exposto se conclui:
1º. Ao concurso interno aberto nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 38º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, podem candidatar-se não só os indivíduos contratados - artigos 37º e 39º do mesmo diploma - como outros funcionários nomeadamente do organismo ou serviço para o qual é aberto, desde que preencham os demais requisitos legais;
2º. O concurso interno condicionado a que se refere a alínea b) do nº 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, só é admissível para categorias de acesso e não também de ingresso;
3º. Mostra-se ferido de inexistência jurídica o concurso aberto através da OS nº 44/90, da Assembleia da República - artigos 6º, nºs 2, b) e 5, e 13º, a), do Decreto-Lei nº 498/88 - devendo extrair-se os respectivos efeitos.
__________________________________________________
(1Posição transmitida pelo ofício nº 128, de 16.02.90, respeitante à Lic. ISABEL MARIA GRAÇA PEREIRA.
(2Informação nº 29/90, de 6.03.90.
(3Para além da aludida Técnica Superior em serviço na CNE haveria ainda que ter em conta a situação de mais duas Técnicas Auxiliares de 2ª classe, contratadas além do quadro, a prestar serviço na Divisão de Secretariado às Comissões, as Lics. MARIA H. ROLDÃO BAPTISTA e MARIA C. PEREIRA MARTINS.
(4Informação de 14.03.90.
(5Despacho de 7.05.90 (crê-se que do Director-Geral de Administração e Informática).
(6Ordem de Serviço nº 44/90, de 31.08.90, assinada pelo Director-Geral de Administração e Informática.
(7Presidido pelo Senhor Auditor Jurídico junto da Assembleia da República.
(8Constante de um ofício-resposta dirigido a um dos candidatos.
(9Decisão nº 2.708/90, de 28.08.90, incidindo sobre a nomeação de duas Auxiliares de Acção Médica, "ao abrigo do artigo 37º, nº 1 e 38º, nº 2 do Decreto-Lei nº 427/89" ..., assinada por dois Juízes Conselheiros.
(10JOÃO ALFAIA, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", Coimbra, vol. I, 1985, pág. 339.
(11No anexo III encontramos os requisitos gerais e especiais do ingresso (e acesso) na carreira de jurista: licenciatura em Direito, prática informática na óptica do utilizador e conhecimento aprofundado das línguas inglesa e francesa ou alemã.
(12Após a publicação da Lei nº 77/88 não se conhece a emissão de qualquer regulamento sobre normas de admissão e provimento de pessoal, em seguimento do disposto no citado nº 2 do artigo 48º.
Pelo Despacho Normativo nº 368-A/79, publicado no Diário da República, I Série, de 14.12.79 (rectificado no Diário da República, I Série, de 30.01.80), do Presidente da Assembleia da República, foi aprovado o Estatuto Jurídico do Pessoal da Assembleia da República. Tal diploma apenas continha um preceito sobre os assessores jurídicos e seu provimento (artigo 6º), aparecendo integrados no topo da carreira do pessoal técnico superior (v. quadro anexo).
Hoje, no Anexo I à LOAR, a carreira de jurista - da área funcional de assessoria jurídica - vem individualizada, repartindo-se pelas categorias de Técnico Superior de 2ª classe, 1ª classe e principal, Assessor, Primeiro-assessor e Assessor-principal.
(13A CNE é constituída por um Juiz Conselheiro do STJ, cinco cidadãos de reconhecida idoneidade designados pela Assembleia da República e três técnicos designados pela Administração Interna, Negócios Estrangeiros e pela Comunicação Social (artigo 2º).
Enquanto a CNE não transitasse para instalações próprias da AR continuaria a dispor das instalações, equipamento e pessoal que lhe haviam sido afectos pelo Ministério da Administração Interna (artigo 11º, nº 2).
(14Com declarações de rectificação no Diário da República, I Série, de 28.02.89 e de 29.04.89.
(15JOÃO ALFAIA, ob. cit., pág. 344, levanta dúvidas de constitucionalidade quanto aos concursos internos de admissão, circunscritos a funcionários ou agentes, em face do princípio da igualdade de acesso de todos os cidadãos à ocupação de lugares públicos.
(16Note-se que o presidente do júri de concurso deve ser designado de entre pessoal dirigente, de chefia ou funcionário com categoria não inferior à letra D (aspecto hoje ultrapassado), em qualquer caso "pertencente ao serviço ou organismo competente para a realização do concurso" (nº 3 do artigo 8º).
(17Ao contrato administrativo de provimento se referem os artigos 15º e 17º, sendo definido como o "acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública".
(18O artigo 4º deste diploma sujeitava os contratados além do quadro a um conjunto de normas gerais e de cláusulas, descritas no artigo 3º, desde que os contratos fossem efectuados por tempo indeterminado ou pelo prazo de um ano ou superior, prorrogável. A candidata em serviço de apoio à CNE diz-se contratada além do quadro.
(19A formulação do nº 2 do artigo 47º da Constituição da República admite a existência de excepções (e ou limitações, porque de grau menos intenso que a excepção).
(20Já vimos que os contratados além do quadro são considerados sob regime de contrato administrativo de provimento, sem quaisquer formalidades adicionais.
(21As reservas de recrutamento podem ocorrer para categorias de ingresso e para categorias de acesso, neste caso se for possível "prever com exactidão a ocorrência de vagas".
(22Repare-se que, reafirmando o nº 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 498/88 a obrigatoriedade do concurso como processo normal de recrutamento e selecção, tal "não prejudica a utilização dos instrumentos de mobilidade previstos na lei" (nº 3 do mesmo preceito).
(23A conclusão a que se chegou não se afigura contrariada pelo disposto no nº 6 do artigo 38º na medida em que o mesmo reflecte uma afirmação geral reportada no momento da admissão do pessoal.
(24Não se abordam, porque sem interesse para a consulta, as consequências de uma eventual candidatura da Lic. ISABEL M. G. PEREIRA, em serviço na CNE, ao concurso externo de ingresso para preenchimento de quatro vagas de técnico superior de 2ª classe da carreira de jurista do quadro de pessoal da AR, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série, nº 178, de 4.08.89.
Não existe obstáculo legal a que a pessoa se candidate a um e outro concurso.
Legislação
DL 498/88 DE 1988/12/30 ART5 N2 ART6 N3 N5 ART11 N1.
DL 427/89 DE 1989/12/07 ART37 ART38.
CONST76 ART47 N2.
L 77/88 DE 1988/07/01 ART47 ART76 N2.
L 71/78 DE 1978/12/27 ART9.
DL 427/89 DE 1989/12/07 ART37 ART38.
CONST76 ART47 N2.
L 77/88 DE 1988/07/01 ART47 ART76 N2.
L 71/78 DE 1978/12/27 ART9.
Referências Complementares
DIR ADM * FUNÇÃO PUBL.