117/1990, de 06.12.1990
Número do Parecer
117/1990, de 06.12.1990
Data do Parecer
06-12-1990
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério da Justiça
Relator
PADRÃO GONÇALVES
Descritores
INTERVENÇÃO CIRURGICA
AMPUTAÇÃO
PEÇA ANATOMICA
COLHEITA DE ORGÃOS
COLHEITA DE TECIDOS
COLHEITA DE PRODUTOS BIOLOGICOS
CADAVER
INUMAÇÃO DE CADAVER
SEPULTAMENTO
CREMAÇÃO
INCINERAÇÃO
AMPUTAÇÃO
PEÇA ANATOMICA
COLHEITA DE ORGÃOS
COLHEITA DE TECIDOS
COLHEITA DE PRODUTOS BIOLOGICOS
CADAVER
INUMAÇÃO DE CADAVER
SEPULTAMENTO
CREMAÇÃO
INCINERAÇÃO
Conclusões
1 - Compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Republica emitir parecer restrito em materia de legalidade, não estando, por isso, vocacionado para formular a definição do conceito "grandes peças anatomicas", por forma a distinguir tais "peças anatomicas" das demais, pequenas e medias;
2 - Inexistem disposições legais que regulem o destino a dar as "peças anatomicas" originadas por amputações ou outras intervenções cirurgicas em hospitais;
3 - Afigura-se necessaria providencia legislativa que regule a materia referida na conclusão anterior, devendo o legislador ponderar, entre outras, as questões levantadas no ponto 3.4. do presente parecer;
4 - Na falta de normativos reguladores de tal materia deve observar-se o procedimento que melhor salvaguarde a saude publica os bons costumes e a dignidade do doente, que e, em principio, a incineração ou cremação dessas "peças" nas centrais de queima dos hospitais onde se procedeu a sua separação do corpo do doente.
2 - Inexistem disposições legais que regulem o destino a dar as "peças anatomicas" originadas por amputações ou outras intervenções cirurgicas em hospitais;
3 - Afigura-se necessaria providencia legislativa que regule a materia referida na conclusão anterior, devendo o legislador ponderar, entre outras, as questões levantadas no ponto 3.4. do presente parecer;
4 - Na falta de normativos reguladores de tal materia deve observar-se o procedimento que melhor salvaguarde a saude publica os bons costumes e a dignidade do doente, que e, em principio, a incineração ou cremação dessas "peças" nas centrais de queima dos hospitais onde se procedeu a sua separação do corpo do doente.
Texto Integral
SENHOR MINISTRO DA JUSTIÇA,
EXCELÊNCIA:
1
A Direcção-Geral dos Hospitais solicitou ao Gabinete de Vossa Excelência "informação técnico-jurídica acerca de um ponto de entendimento que [...] tem suscitado particular dificuldade, tanto aos estabelecimentos como à tutela.
"Trata-se - esclarece aquela entidade - da questão do destino a dar às grandes peças anatómicas, originadas por amputações ou outras intervenções cirúrgicas em Hospitais do Estado. Que fazer a essas peças? Inumá-las, incinerá-las? E de acordo com que procedimento burocrático, médico-legal, ou outro? Aparentemente, não se encontrou no tecido legal português suporte específico para este tema, mas confirmar-se-á tal omissão? Poder-se-ia aplicar, por analogia, a doutrina referente ao destino dos cadáveres à situação das grandes peças anatómicas? E, última questão, que, embora formalmente especiosa, na realidade não o é: qual a definição da distinção das grandes peças anatómicas face às outras, as médias e pequenas, que são indiferenciadamente incineradas nas centrais de queima dos Hospitais, como o restante lixo contaminado?".
Finalizando foi solicitada, "em relação ao conjunto desta problemática", "a informação, o parecer e/ou as sugestões" do Gabinete de V.Ex.a. ou dos serviços e especialistas para que fosse remetida a questão apresentada .
Pronunciando-se sobre a questão posta, a Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça escreveu, na sua informação nº 236/90/AJ, de 18 de Outubro último:
"Tendo-se procedido a múltiplas diligências tendentes a possibilitar uma resposta tanto quanto possível precisa sobre as questões postas, não se localizou qualquer diploma legal que expressa ou implicitamente, a tanto habilitasse, aliás, conforme a própria Direcção-Geral dos Hospitais, desde logo, admitiu.
"Existe, assim, uma lacuna legal que só o recurso à analogia permitirá superar.
"E, neste particular, a regulamentação que poderá servir de modelo a adoptar, será a prevista no Decreto-Lei nº 274/82, de 14 de Julho, e diplomas complementares, em particular, o disposto nos artigos 18º e 19º daquele, respeitante à cremação ou incineração de restos mortais.
"De qualquer modo e no que concerne à tramitação administrativa prévia à cremação ou incineração constante do artigo 19º, afigura-se que, mesmo com as adaptações de que, forçosamente, carece, se apresenta como excessiva, atenta a diversa natureza do seu objecto.
"A finalizar refira-se que, do mesmo modo, não foi encontrado qualquer preceito legal a partir do qual se possa definir o conceito de "grandes peças anatómicas" que, por tal motivo, terá que ser integrado a partir da ciência médica e sua experiência própria".
Na sequência, determinou Vossa Excelência que fosse ouvido o Conselho Consultivo desta Procuradoria-Geral da República.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
2.
Como vem reconhecido nos documentos atrás referidos, não existe no ordenamento jurídico português diploma legal sobre a matéria em causa.
O legislador não terá reconhecido, até agora, a necessidade de a regular - como se fez em matérias afins -, decerto por vir a entender que a questão não levanta - ou não deveria levantar - problemas de maior.
A fim de carrear elementos que possam de alguma forma contribuir para esclarecer a questão levantada, ou formular quaisquer sugestões que se afigurem pertinentes, comecemos por uma breve referência, no que aqui mais importa, às matérias mais próximas, a saber: destino e aproveitamento do cadáver, nomeadamente a colheita de órgãos e tecidos para fins terapêuticos e ou de investigação científica; colheita de produtos biológicos humanos, de dadores vivos, para fins terapêuticos e ou científicos.
2.1. É comummente aceite que o destino normal do cadáver (1 consiste em ser consumido por meio de inumação (2 , ainda que, excepcionalmente, a lei viesse (e venha) admitindo certas formas de aproveitamento, tais como exames, autópsias e colheita de tecidos ou vísceras para exames laboratoriais e, mais recentemente, para transplantação.
Tais aproveitamentos têm visado, assim, fins de investigação judiciária, pedagógicos ou de investigação científica, e, por fim, de tratamento de doentes, em suma, fins de interesse público (3 .
Acompanhemos, nesta parte, M. D. GOMES DA SILVA (4 que, sobre o "destino legal do cadáver na legislação portuguesa", assim escreveu:
"Em geral, o destino do cadáver resume-se na inumação. Por evidente desnecessidade prática, a lei nem sequer enuncia o princípio de que o corpo das pessoas falecidas deve ser sepultado, e limita-se a regular os termos em que se deve efectuar o enterramento (Código do Registo Civil, artigos 239º e seguintes) (5 ; a única excepção prevista para esse princípio é a cremação, que, embora condenada pela Igreja Católica em razão do significado que se lhe tem pretendido atribuir, (6 a nossa lei permite em termos mais ou menos restritos (Código citado, artigos 243º e seguintes) (7 .
"Independentemente, porém, da inumação do cadáver a lei admite que este seja objecto de certas providências, que redundam em aproveitamento dele para determinados fins de interesse geral: os fins de investigação judiciária e os de investigação científica e ensino.
.................................................
"O exame de cadáveres para fins de investigação judiciária é muito antigo .................. (8 .
.................................................
"É de notar que nesta legislação não se prevê apenas a autópsia, mas ainda a exposição do cadáver para reconhecimento e colheita de vísceras destinadas a análises forenses.
"A segunda ordem de providências excepcionais acima referida tem em vista os fins de investigação científica e de ensino, como se deixou dito.
"O aproveitamento dos cadáveres para estes fins, particularmente para os estudos de anatomia, já é muito antigo, embora, como se sabe, durante muito tempo tenha sido efectuado clandestinamente. Os nossos juristas do século XVI já se ocupavam da questão da licitude da entrega de cadáveres aos médicos para os estudos de anatomia, embora se referissem apenas aos despojos mortais dos condenados à pena capital (9 .
"Para se apreender devidamente a realidade (10 deve observar-se, no entanto, que, como é fama pública, este sistema tem dado lugar a que muitos médicos hospitalares, desejosos de proceder a autópsias de estudo, declarem às famílias que, por insuficiente conhecimento da causa da morte, só poderão passar a competente certidão de óbito depois de procederem à autópsia. Trata-se de um simples expediente e sofisma, gerado pelas limitações impostas, de direito ou de facto, a estes actos de investigação médica".
2.2. O parecer em causa foi emitido sobre um projecto de decreto-lei visando os termos em que poderiam ser colhidos no corpo de pessoa falecida tecidos ou órgãos necessários para fins terapêuticos, por meio de enxertos em corpo vivo, e acessoriamente, para fins de investigação científica.
Sobre essa matéria fora anteriormente consultado este corpo consultivo, que emitiu os pareceres nºs 35/52, de 27 de Novembro de 1952, e 60/59, de 14 de Janeiro de 1960 (11 .
As maiores dificuldades postas à colheita dos órgãos ou tecidos eram os da "verificação da morte" e os relacionados com o "respeito devido ao cadáver e aos sentimentos de piedade dos familiares", levantando-se, por isso, a questão da necessidade, ou não, de autorização do falecido ou da família, conforme os casos.
Este corpo consultivo veio a concluir, tendo em conta os interesses da saúde pública, pela dispensa, em princípio, de autorização da família (parecer nº 35/52), justificando tal entendimento, no parecer nº 60/ /59, nos seguintes termos: "A dispensa de autorização ou de não oposição da família para a colheita de material de cadáveres nas primeiras 6 horas seguintes ao óbito, justifica-se no pressuposto de que o número de autorizações obtido não viria a permitir o material necessário para os fins terapêuticos de interesse público a prosseguir pelo diploma projectado".
Em 25 de Abril de 1964 foi finalmente publicado o Decreto-Lei nº 45683, que estabeleceu o regime de "colheita no corpo de pessoa falecida de tecidos ou órgãos de qualquer natureza, nomeadamente ossos, cartilagens, vasos, pele, globos oculares e sangue, quando eles (fossem) necessários para fins terapêuticos ou científicos [...]" - artigo 1º.
Nos termos do artigo 4º, qualquer pessoa podia proibir ou autorizar a extracção depois de morta, de órgãos ou tecidos do seu corpo; mas, no caso de proibição, a colheita podia ser autorizada por despacho do Ministro da Saúde e Assistência", por motivo de interesse público - artigo 5º.
A família podia opor-se à colheita ou em vida do doente ou até duas horas depois do óbito.
Ainda que autorizadas pelo falecido, as colheitas não podiam efectuar-se, entre outros casos, quando fossem contrárias à moral ou aos bons costumes - § 1º do artigo 1º.
Competia ao Ministro da Saúde e Assistência determinar, por portaria, a criação de bancos gerais ou específicos de olhos ou outros órgãos ou tecidos - § único do artigo 2º -, tendo esta matéria (criação de bancos) sido regulamentada pelas Portarias nºs 20799 e 20800, de 10 de Setembro de 1964, e 24217, de 2 de Agosto de 1969.
Em 13 de Julho de 1976 veio a ser publicado o vigente Decreto-Lei nº 553/76, que reviu o regime fixado pelo Decreto-Lei nº 45683, que revogou.
Na parte que poderá ora interessar note-se que o diploma:
- não prevê a colheita de tecidos ou órgãos pa ra "fins científicos", mas especifica, entre os fins terapêuticos, o de transplantação (artigo 1º);
- autoriza a colheita de tecidos e órgãos para aplicação directa em casos determinados ou para aprovisionamento de bancos onde sejam conservados (artigo 2º);
- só o falecido pode opor-se à referida colheita (artigo 5º).
2.3. Resta fazer referência à Lei nº 1/70, de 20 de Fevereiro, que veio permitir "a colheita - em pessoas vivas - de produtos biológicos humanos para conservação por liofilização e outros processos tecnicamente mais aperfeiçoados, para serem utilizados com fins terapêuticos e científicos nos estabelecimentos oficiais de saúde e assistência, nos dependentes das instituições particulares de assistência e ainda na clínica privada - artigo 1º, nº 1).
Tal colheita - e respectiva utilização - é proibida quando for contrária à moral ou ofensiva de bons costumes (artigo 1º, nº 2).
Para a colheita é indispensável o consentimento expresso dos dadores (artigo 2º, nº 1).
A colheita é feita "nos serviços oficiais dependentes dos Ministérios do Exército, da Marinha, do Ultramar, da Educação Nacional e da Saúde e Assistência e da Secretaria de Estado da Aeronáutica, que em portaria vierem a ser designados pelos respectivos titulares".
3.
Pretende-se, pois, saber qual o destino das "grandes peças anatómicas" (12 , originadas por amputações ou outras intervenções cirúrgicas em hospitais do Estado.
Não existindo, como já se notou, disposição legal sobre tal matéria, entendeu a Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça que a lacuna deve ser superada pelo recurso à analogia, servindo de modelo a regulamentação dos artigos 18º e 19º do Decreto-Lei nº 274/82, de 14 de Julho e diplomas complementares, respeitantes à cremação ou cremação de restos mortais.
Conheçamos estas disposições legais.
3.1. O Decreto-Lei nº 274/82 visou uma "definição legal de todo o regime de remoção, trasladação, enterramento, inumação, cremação e incineração de restos mortais de pessoas falecidas" (do seu preâmbulo), revogando, consequentemente, as normas então vigentes (artigos 249º a 255º do Código de Registo Civil em vigor).
Os artigos 15º a 19º referem-se ao "enterramento, cremação e incineração de restos mortais". Importa reter as seguintes normas.
"Artigo 15º
l - Nenhum cadáver pode ser sepultado (13, ou cremado (14 , ou incinerado (15 , antes de decorridas 24 horas sobre o falecimento e sem que previamente, se tenha lavrado respectivo assento ou auto de declaração de óbito.
2 - O boletim de registo ou de declaração de óbito, passado nos termos da lei do registo civil, servirá de guia de enterramento".
"Artigo 16º
1 - Quando perigar a higiene ou saúde pública, a entidade sanitária pode autorizar, por escrito, o enterramento do cadáver antes de decorrido o lapso de tempo previsto no artigo anterior.
2 - ..........................................".
"Artigo 17º
1 - O enterramento não pode ter lugar fora dos cemitérios públicos estabelecidos nos termos da lei.
2 - É, porém, excepcionalmente permitido:
a) o depósito em panteão nacional, ou em panteão privativo dos patriarcas de Lisboa .......................................;
b) A sepultura em locais especiais ou reservados a pessoas de determinada categoria .............................;
c) O enterramento em capelas privativas....
......................................".
"Artigo 18º
A cremação ou incineração de restos mortais de cidadãos só pode ser feita em cemitérios que disponham de condições técnicas adequadas, como tal reconhecidas através de despacho conjunto do Ministro da Administração Interna e do membro do Governo que tiver ao seu cargo a saúde pública".
"Artigo 19º
1 - A cremação ou incineração de restos mortais depende de autorização a conceder pela autoridade policial.
..................................................
5 - A autorização para a cremação ou incineração não pode ser concedida:
a) Se for verificado pela autoridade sanitária grave inconveniente para a saúde pública ou perigo da mesma natureza;
b) Sem o parecer favorável do médico executor da autópsia e autorização do agente do Ministério Público, quando haja suspeita de crime ou de morte violenta;
c) Se for exibida declaração escrita do finado, através da qual se manifesta a vontade de não vir a ser cremado ou incinerado;
d) Se forem apresentados documentos comprovativos de que o finado professava determinado culto cuja prática é incompatível com a cremação ou incineração dos respectivos restos mortais".
Note-se que nem o Decreto-Lei nº 274/82 nem os sucessivos Códigos do Registo Civil, que regulam a matéria em causa (destino dos restos mortais de pessoas falecidas), definiram os termos "cadáver", "restos mortais","sepultar", "enterrar", "inumar", "cremar" e "incinerar", pelo que se deve concluir ter o legislador usado tais termos com o sentido corrente, atrás exposto - cfr. notas (1), (13), (14) e (15) .
3.2. Aproximemo-nos então dos termos da consulta, começando pela questão apresentada em último lugar, a saber: qual a definição do conceito "grandes peças anatómicas"? Como distinguir tais peças das restantes, médias e pequenas?
Deve responder-se, neste ponto, que este corpo consultivo não está vocacionado (16 para formular a definição solicitada, visto não haver preceitos legais - nem mesmo outros elementos seguros - de onde possa partir para tal formulação.
A definição solicitada - que só poderá ter interesse prático se as ditas "grandes peças anatómicas" merecerem tratamento (regime) diferente das demais "peças anatómicas" - passa por conhecimentos de medicina que não estão na vocação deste corpo consultivo.
Deverão, pois, para o efeito, ser ouvidos especialistas nesta matéria, como, aliás, se admite na parte final da consulta formulada pela Direcção--Geral dos Hospitais.
3.3. Reconhecido que não existem dispositivos legais sobre a matéria em causa - destino a dar às "grandes peças anatómicas" extraídas de pessoas vivas -, deverá o intérprete observar as normas do artigo 10º do Código Civil, para suprir tal lacuna (impróprias). Assim, deve recorrer às normas aplicáveis aos casos análogos (nº. 1) e, na falta de caso análogo, às normas "que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema" (nº 3).
No ofício consulta da Direcção-Geral dos Hospitais pergunta-se se é possível aplicar, por analogia, a doutrina referente ao destino dos cadáveres. E na Informação da Auditoria Jurídica responde-se afirmativamente: a regulamentação que poderá servir de modelo a adoptar será a prevista no Decreto-Lei nº 274/82, em particular o disposto nos seus artigos 18º e 19º.
Assim é, de facto, em parte, visto haver uma analogia parcial (17 entre os dois casos - destino de cadáveres e destino das "grandes peças anatómicas" extraídas, por doença ou acidente, de pessoas vivas -, e conter o regime do destino dos cadáveres um conjunto de regras onde o intérprete pode (e deve) encontrar, com as devidas adaptações, as soluções adequadas ao caso ora em apreço.
Concretizando:
3.3.1. O Decreto-Lei nº 274/82 prevê, no seu artigo 15º, que os cadáveres podem ser sepultados, cremados ou incinerados.
A cremação ou incineração dos "restos mortais de cidadão" só pode ser feita em cemitérios que disponham de condições adequadas, como tal reconhecidas superiormente - artigo 18º -, dependendo ainda de autorização a conceder pela autoridade policial - artigo 19º, nº 1 -, autorização que pode ainda ser recusada nos casos previstos no nº 5 do artigo 19º.
Daqui decorre, aliás, de acordo com a tradição secular, que a regra, entre nós, é (ainda) o sepultamento dos cadáveres, e não a sua cremação ou incineração.
Mas é um facto que a cremação ou incineração são meios autorizados por lei para dar condigno destino aos "restos mortais dos cidadãos", isto é, aos "cadáveres".
Em qualquer dos casos, o sepultamento, a cremação e a incineração são obrigatoriamente precedidos (e acompanhados) do respectivo assento ou auto de declaração de óbito - artigo 15º -, e o enterramento só pode ter lugar (artigo 17º): em regra, nos cemitérios públicos; excepcionalmente: por meio de depósito em panteão nacional ou panteão privativo dos patriarcas de Lisboa; sepultura em locais especiais ou reservados a pessoas de determinada categoria; e enterramento em capelas privativas.
3.3.2. Segundo a tradição e o apontado regime instituído o enterramento em cemitérios e outros locais apropriados visa (apenas) os "cadáveres" (os "restos mortais", sinal da pessoa defunta).
O cemitério é, pois, como que a última morada do homem.
No caso das "peças anatómicas", grandes, médias ou pequenas, não se trata de cadáveres - cfr. nota (1) -, não havendo, obviamente, assento ou auto de declaração de óbito. Daí que, e logo por isso (artigo 15º, nº 2, do Decreto-Lei nº 274/82), não seja possível o enterramento de tais "peças anatómicas" em qualquer cemitério ou nos outros lugares previstos no referido artigo 17º.
Nessa parte não pode o intérprete substituir o legislador, aplicando, por analogia, as citadas normas relativas ao enterramento de cadáveres.
Trata-se, manifestamente, de situações a que só o legislador pode prover, criando, para o efeito, se for caso disso, os respectivos mecanismos legais, eventualmente adaptando o regime definido relativamente aos "cadáveres".
Mas há que dar destino a tais "peças", e o diploma em causa tem um leque de soluções, já dadas a conhecer, de que é possível lançar mão, com as devidas adaptações.
E entre essas soluções a que melhor se harmoniza com as situações em causa é a cremação ou incineração das ditas "peças anatómicas" não para serem enterradas (as respectivas cinzas) nos termos previstos no referido diploma legal - em cemitérios ou nos locais referidos no nº 2 do artigo 17º-, mas para lhe ser dado o destino do "lixo contaminado", o que, aliás, se vem fazendo nos hospitais relativamente às peças anatómicas menores, como se diz no referido ofício da Direcção--Geral dos Hospitais.
Tal incineração ou cremação será feita nas centrais de queima dos hospitais, e não, obviamente, em cemitérios - cfr. artigo 18º do Decreto-Lei nº 274/82 -, devendo ser previamente consultado o respectivo agente do Ministério Público, que tomará as devidas providências, quando haja suspeita de crime ou de morte violenta - alínea b) do nº 5 do artigo 19º do referido diploma legal.
3.4. A solução encontrada afigura-se a mais razoável, a que, respeitando o regime instituído, melhor garante a saúde pública, os bons costumes e, até, a dignidade do doente.
Entende-se, no entanto, haver necessidade premente de regular a matéria em causa, afigurando-se possível levantar desde já algumas questões que o legislador deve encarar, por pertinentes:
a) Em primeiro lugar, a possibilidade de se aproveitarem tais "peças anatómicas" para estudo e demais fins científicos, inclusive, com o recurso à conservação dessas peças, quando possível e conveniente, à semelhança do que se faz com tecidos e órgãos extraídos de cadáveres.
O interesse público assim o impõe, e cremos mesmo que assim se tem procedido à margem da lei.
b) Em segundo lugar, a possibilidade de satisfazer a vontade do doente (18 ou atender ao seu culto nos termos, pelas razões e para os fins das alíneas c) e d) do nº 5 do referido artigo 19º do Decreto-Lei nº 274/82.
A razão de ser é quase a mesma. A vontade do doente ou o seu culto poderão ser atendidos, não se procedendo, nesse caso, à incineração ou cremação das ditas "grandes peças anatómicas".
E nesse caso qual a solução? Entregar as "peças" ao doente? Enterrá-las? E onde? Certamente - em qualquer dos casos - devem ser salvaguardados a saúde pública e os bons costumes.
Uma questão que poderá implicar a criação de novos mecanismos legais, nomeadamente a fixação de locais próprios para o enterramento dessas "peças", se, obviamente, se concluir pela impossibilidade de incineração.
O Decreto-Lei nº 274/82 e os demais diplomas anteriormente citados fornecem por certo algumas pistas para encarar as questões ora levantadas, que deverão ser apreciadas a nível médico e jurídico.
CONCLUSÃO:
4.
Termos em que se conclui:
1º - Compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emitir parecer restrito em matéria de legalidade, não estando, por isso, vocacionado para formular a definição do conceito "grandes peças anatómicas", por forma a distinguir tais "peças anatómicas" das demais, pequenas e médias;
2º - Inexistem dispositivos legais que regulem o destino a dar às "peças anatómicas" originadas por amputações ou outras intervenções cirúrgicas em hospitais;
3º - Afigura-se necessária providência legislativa que regule a matéria referida na conclusão anterior, devendo o legislador ponderar, entre outras, as questões levantadas no ponto 3.4. do presente parecer;
4º - Na falta de normativos reguladores de tal matéria deve observar-se o procedimento que melhor salvaguarde a saúde pública, os bons costumes e a dignidade do doente, que é, em princípio, a incineração ou cremação dessas "peças" nas centrais de queima dos hospitais onde se procedeu a sua separação do corpo do doente.
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(1 Por "cadáver" entende-se "os despojos inanimados de um ser humano, ainda que ele não haja sido pessoa em sentido jurídico. Neste sentido consideram-se ainda os restos de um nado morto, mas não o feto. Para que se possa falar em cadáver não é necessário que esses despojos estejam completos mas não pode consistir, contudo, em partes isoladas de um corpo humano, como sejam órgãos, ossos, tecidos ou outras, conservadas, v. g., para fins de estudo. Também não é coerente abranger na designação "restos mortais" que, pela sua antiguidade, ganharam a natureza de objectos arqueológicos ou documentos históricos (múmias, relíquias)" - L. CARVALHO FERNANDES , in "Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado", vol. I, pág. 662.
(2 Cfr. ADRIANO DE CUPIS, "Os direitos de personalidade" (tradução), 1961, págs. 89 e segs., e "Diritti della Personalittà", págs. 185 e segs.
(3 Sobre esta matéria ver N. J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, "Notas médico-legais (séculos XV-XVIII) - A exumação com fins periciais e a anatomia de cadáveres de condenados à morte" - Separata do B.M.J., nº 370; M. D. GOMES DA SILVA, "Colheita de órgãos e tecidos nos cadáveres", e A. CARVALHO MARTINS, "A colheita de órgãos e tecidos nos cadáveres", Coimbra Editora, Lda., 1986.
(4 Ob. cit. (Parecer nº 14/VIII, apresentado na Câmara Corporativa, sobre o projecto de Decreto-Lei nº 516/VII, publicado em "Scientia Iurídica" (Separata, 1970), págs. 7 e segs.
(5 Hoje, artigos 15º e seguintes do Decreto-Lei nº 274/82, de 14 de Julho, diploma que estabeleceu novo regime jurídico para a trasladação, cremação e incineração dos restos mortais de cidadãos falecidos.
(6 Hoje, a Igreja Católica não proíbe a cremação, "a não ser que tenha sido preferida por razões contrárias à doutrina cristã" - cânone 1176, § 3º -, proibindo ainda as "exéquias eclesiásticas, a não ser que antes da morte tenham dado algum sinal de arrependimento: [...] 2º os que escolheram a cremação do corpo próprio, por razões contrárias à fé cristã [...]" - cânone 1184; § 1º do Código de Direito Canónico de 1983.
(7 Hoje, artigos 15º, 18º e 19º do Decreto-Lei nº 274/82.
(8 Segue-se uma referência às dispersas disposições legais sobre autópsias, que não interessam sobremaneira à economia do parecer, a saber: artigo 226º do (então em vigor) Código do Registo Civil, artigo 84º do Código de Processo dos Tribunais de Trabalho, artigos 181º e 191º do Código do Processo Penal, artigos 6º e 7º da Carta de Lei de 17 de Agosto de 1899, Regulamento dos Serviços Médico-Legais de 16 de Setembro do mesmo ano, mormente os artigos 13º a 15º, e do Decreto de 8 de Fevereiro de 1900.
(9 Segue-se uma referência à legislação sobre a matéria - determinação dos cadáveres que serviriam para "uso da anatomia" e respectivos trâmites. Sobre esta matéria pronunciara-se anteriormente este corpo consultivo, no seu parecer nº 59/59, de 8 de Julho de 1960 (B.M.J., nº 105, pág. 401).
(10 O autor do parecer em análise tem aqui em mente as dificuldades que se têm sentido em obter cadáveres para autópsias "de estudo", tendo discordado em parte das conclusões a que se chegou no parecer nº 59/59 deste corpo consultivo.
(11 Publicados no B.M.J., nº 94, a págs. 49 e 62, respectivamente.
(12 "Peças anatómicas: Fragmentos maiores ou menores do corpo humano e dos animais convenientemente preparados para auxiliares da exposição oral e escrita de anatomia descritiva, comparada, patológica, etc., ou para, pelo seu interesse particular, figurar nos museus respectivos (anomalias, doenças, etc." - "Anatómico" - Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, vol. II, pág. 492.
(13 "Sepultar" - "Meter em sepultura; enterrar; inumar"; "Enterrar" - Meter dentro da terra, debaixo do chão; sepultar: enterrar um morto, o cadáver de um animal"; "Inumar" "Cobrir de terra; enterrar; sepultar: inumar cadáveres" - "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vols. XXVIII, págs. 354, IX, págs. 797, e XIII, págs. 975, respectivamente.
(14 "Cremar" - "Incinerar cadáveres"; "Cremação" (Dir) - "A destruição do cadáver de qualquer indivíduo por meio do forno crematório não é de uso corrente no nosso país, onde se emprega geralmente o processo de enterramento. Nenhuma norma impede, entretanto, que, por disposição de última vontade por parte do falecido ou por desejo de sua família, se proceda à cremação do seu cadáver desde que essa cremação possa efectivar-se nas necessárias condições" - "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vol. VIII, págs. 14/15.
(15 "Incinerar" - "Reduzir a cinzas [...] Queimar os corpos dos mortos" - "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vol. XIII, pág. 630.
(16 Nos termos da alínea a) do artigo 34º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público), cabe ao Conselho Consultivo "emitir parecer restrito em matéria de legalidade nos casos de consulta obrigatória previstos na lei e naqueles em que o Governo o solicite".
(17 "Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei" - nº 2 do artigo 10º do Código Civil.
(18 Como escreveu ADOLFO DE CUPIS, "Os Direitos de Personalidade", pág. 89:
"A integridade física da pessoa pode ser diminuída pela separação de uma parte do corpo. Tradicionalmente, o estudo desta questão está ligado ao do direito sobre o cadáver. Trata-se de direitos diversos dos direitos de personalidade, mas sem dúvida os problemas são conexos, e daí a breve exposição que se segue. Como observou ADOLFO RAVA, é quase pacífico, entre os juristas, que as partes separadas do corpo são coisas objecto do direito de propriedade daquele de cujo corpo foram separadas (-)".
EXCELÊNCIA:
1
A Direcção-Geral dos Hospitais solicitou ao Gabinete de Vossa Excelência "informação técnico-jurídica acerca de um ponto de entendimento que [...] tem suscitado particular dificuldade, tanto aos estabelecimentos como à tutela.
"Trata-se - esclarece aquela entidade - da questão do destino a dar às grandes peças anatómicas, originadas por amputações ou outras intervenções cirúrgicas em Hospitais do Estado. Que fazer a essas peças? Inumá-las, incinerá-las? E de acordo com que procedimento burocrático, médico-legal, ou outro? Aparentemente, não se encontrou no tecido legal português suporte específico para este tema, mas confirmar-se-á tal omissão? Poder-se-ia aplicar, por analogia, a doutrina referente ao destino dos cadáveres à situação das grandes peças anatómicas? E, última questão, que, embora formalmente especiosa, na realidade não o é: qual a definição da distinção das grandes peças anatómicas face às outras, as médias e pequenas, que são indiferenciadamente incineradas nas centrais de queima dos Hospitais, como o restante lixo contaminado?".
Finalizando foi solicitada, "em relação ao conjunto desta problemática", "a informação, o parecer e/ou as sugestões" do Gabinete de V.Ex.a. ou dos serviços e especialistas para que fosse remetida a questão apresentada .
Pronunciando-se sobre a questão posta, a Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça escreveu, na sua informação nº 236/90/AJ, de 18 de Outubro último:
"Tendo-se procedido a múltiplas diligências tendentes a possibilitar uma resposta tanto quanto possível precisa sobre as questões postas, não se localizou qualquer diploma legal que expressa ou implicitamente, a tanto habilitasse, aliás, conforme a própria Direcção-Geral dos Hospitais, desde logo, admitiu.
"Existe, assim, uma lacuna legal que só o recurso à analogia permitirá superar.
"E, neste particular, a regulamentação que poderá servir de modelo a adoptar, será a prevista no Decreto-Lei nº 274/82, de 14 de Julho, e diplomas complementares, em particular, o disposto nos artigos 18º e 19º daquele, respeitante à cremação ou incineração de restos mortais.
"De qualquer modo e no que concerne à tramitação administrativa prévia à cremação ou incineração constante do artigo 19º, afigura-se que, mesmo com as adaptações de que, forçosamente, carece, se apresenta como excessiva, atenta a diversa natureza do seu objecto.
"A finalizar refira-se que, do mesmo modo, não foi encontrado qualquer preceito legal a partir do qual se possa definir o conceito de "grandes peças anatómicas" que, por tal motivo, terá que ser integrado a partir da ciência médica e sua experiência própria".
Na sequência, determinou Vossa Excelência que fosse ouvido o Conselho Consultivo desta Procuradoria-Geral da República.
Cumpre emitir o parecer solicitado.
2.
Como vem reconhecido nos documentos atrás referidos, não existe no ordenamento jurídico português diploma legal sobre a matéria em causa.
O legislador não terá reconhecido, até agora, a necessidade de a regular - como se fez em matérias afins -, decerto por vir a entender que a questão não levanta - ou não deveria levantar - problemas de maior.
A fim de carrear elementos que possam de alguma forma contribuir para esclarecer a questão levantada, ou formular quaisquer sugestões que se afigurem pertinentes, comecemos por uma breve referência, no que aqui mais importa, às matérias mais próximas, a saber: destino e aproveitamento do cadáver, nomeadamente a colheita de órgãos e tecidos para fins terapêuticos e ou de investigação científica; colheita de produtos biológicos humanos, de dadores vivos, para fins terapêuticos e ou científicos.
2.1. É comummente aceite que o destino normal do cadáver (1 consiste em ser consumido por meio de inumação (2 , ainda que, excepcionalmente, a lei viesse (e venha) admitindo certas formas de aproveitamento, tais como exames, autópsias e colheita de tecidos ou vísceras para exames laboratoriais e, mais recentemente, para transplantação.
Tais aproveitamentos têm visado, assim, fins de investigação judiciária, pedagógicos ou de investigação científica, e, por fim, de tratamento de doentes, em suma, fins de interesse público (3 .
Acompanhemos, nesta parte, M. D. GOMES DA SILVA (4 que, sobre o "destino legal do cadáver na legislação portuguesa", assim escreveu:
"Em geral, o destino do cadáver resume-se na inumação. Por evidente desnecessidade prática, a lei nem sequer enuncia o princípio de que o corpo das pessoas falecidas deve ser sepultado, e limita-se a regular os termos em que se deve efectuar o enterramento (Código do Registo Civil, artigos 239º e seguintes) (5 ; a única excepção prevista para esse princípio é a cremação, que, embora condenada pela Igreja Católica em razão do significado que se lhe tem pretendido atribuir, (6 a nossa lei permite em termos mais ou menos restritos (Código citado, artigos 243º e seguintes) (7 .
"Independentemente, porém, da inumação do cadáver a lei admite que este seja objecto de certas providências, que redundam em aproveitamento dele para determinados fins de interesse geral: os fins de investigação judiciária e os de investigação científica e ensino.
.................................................
"O exame de cadáveres para fins de investigação judiciária é muito antigo .................. (8 .
.................................................
"É de notar que nesta legislação não se prevê apenas a autópsia, mas ainda a exposição do cadáver para reconhecimento e colheita de vísceras destinadas a análises forenses.
"A segunda ordem de providências excepcionais acima referida tem em vista os fins de investigação científica e de ensino, como se deixou dito.
"O aproveitamento dos cadáveres para estes fins, particularmente para os estudos de anatomia, já é muito antigo, embora, como se sabe, durante muito tempo tenha sido efectuado clandestinamente. Os nossos juristas do século XVI já se ocupavam da questão da licitude da entrega de cadáveres aos médicos para os estudos de anatomia, embora se referissem apenas aos despojos mortais dos condenados à pena capital (9 .
"Para se apreender devidamente a realidade (10 deve observar-se, no entanto, que, como é fama pública, este sistema tem dado lugar a que muitos médicos hospitalares, desejosos de proceder a autópsias de estudo, declarem às famílias que, por insuficiente conhecimento da causa da morte, só poderão passar a competente certidão de óbito depois de procederem à autópsia. Trata-se de um simples expediente e sofisma, gerado pelas limitações impostas, de direito ou de facto, a estes actos de investigação médica".
2.2. O parecer em causa foi emitido sobre um projecto de decreto-lei visando os termos em que poderiam ser colhidos no corpo de pessoa falecida tecidos ou órgãos necessários para fins terapêuticos, por meio de enxertos em corpo vivo, e acessoriamente, para fins de investigação científica.
Sobre essa matéria fora anteriormente consultado este corpo consultivo, que emitiu os pareceres nºs 35/52, de 27 de Novembro de 1952, e 60/59, de 14 de Janeiro de 1960 (11 .
As maiores dificuldades postas à colheita dos órgãos ou tecidos eram os da "verificação da morte" e os relacionados com o "respeito devido ao cadáver e aos sentimentos de piedade dos familiares", levantando-se, por isso, a questão da necessidade, ou não, de autorização do falecido ou da família, conforme os casos.
Este corpo consultivo veio a concluir, tendo em conta os interesses da saúde pública, pela dispensa, em princípio, de autorização da família (parecer nº 35/52), justificando tal entendimento, no parecer nº 60/ /59, nos seguintes termos: "A dispensa de autorização ou de não oposição da família para a colheita de material de cadáveres nas primeiras 6 horas seguintes ao óbito, justifica-se no pressuposto de que o número de autorizações obtido não viria a permitir o material necessário para os fins terapêuticos de interesse público a prosseguir pelo diploma projectado".
Em 25 de Abril de 1964 foi finalmente publicado o Decreto-Lei nº 45683, que estabeleceu o regime de "colheita no corpo de pessoa falecida de tecidos ou órgãos de qualquer natureza, nomeadamente ossos, cartilagens, vasos, pele, globos oculares e sangue, quando eles (fossem) necessários para fins terapêuticos ou científicos [...]" - artigo 1º.
Nos termos do artigo 4º, qualquer pessoa podia proibir ou autorizar a extracção depois de morta, de órgãos ou tecidos do seu corpo; mas, no caso de proibição, a colheita podia ser autorizada por despacho do Ministro da Saúde e Assistência", por motivo de interesse público - artigo 5º.
A família podia opor-se à colheita ou em vida do doente ou até duas horas depois do óbito.
Ainda que autorizadas pelo falecido, as colheitas não podiam efectuar-se, entre outros casos, quando fossem contrárias à moral ou aos bons costumes - § 1º do artigo 1º.
Competia ao Ministro da Saúde e Assistência determinar, por portaria, a criação de bancos gerais ou específicos de olhos ou outros órgãos ou tecidos - § único do artigo 2º -, tendo esta matéria (criação de bancos) sido regulamentada pelas Portarias nºs 20799 e 20800, de 10 de Setembro de 1964, e 24217, de 2 de Agosto de 1969.
Em 13 de Julho de 1976 veio a ser publicado o vigente Decreto-Lei nº 553/76, que reviu o regime fixado pelo Decreto-Lei nº 45683, que revogou.
Na parte que poderá ora interessar note-se que o diploma:
- não prevê a colheita de tecidos ou órgãos pa ra "fins científicos", mas especifica, entre os fins terapêuticos, o de transplantação (artigo 1º);
- autoriza a colheita de tecidos e órgãos para aplicação directa em casos determinados ou para aprovisionamento de bancos onde sejam conservados (artigo 2º);
- só o falecido pode opor-se à referida colheita (artigo 5º).
2.3. Resta fazer referência à Lei nº 1/70, de 20 de Fevereiro, que veio permitir "a colheita - em pessoas vivas - de produtos biológicos humanos para conservação por liofilização e outros processos tecnicamente mais aperfeiçoados, para serem utilizados com fins terapêuticos e científicos nos estabelecimentos oficiais de saúde e assistência, nos dependentes das instituições particulares de assistência e ainda na clínica privada - artigo 1º, nº 1).
Tal colheita - e respectiva utilização - é proibida quando for contrária à moral ou ofensiva de bons costumes (artigo 1º, nº 2).
Para a colheita é indispensável o consentimento expresso dos dadores (artigo 2º, nº 1).
A colheita é feita "nos serviços oficiais dependentes dos Ministérios do Exército, da Marinha, do Ultramar, da Educação Nacional e da Saúde e Assistência e da Secretaria de Estado da Aeronáutica, que em portaria vierem a ser designados pelos respectivos titulares".
3.
Pretende-se, pois, saber qual o destino das "grandes peças anatómicas" (12 , originadas por amputações ou outras intervenções cirúrgicas em hospitais do Estado.
Não existindo, como já se notou, disposição legal sobre tal matéria, entendeu a Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça que a lacuna deve ser superada pelo recurso à analogia, servindo de modelo a regulamentação dos artigos 18º e 19º do Decreto-Lei nº 274/82, de 14 de Julho e diplomas complementares, respeitantes à cremação ou cremação de restos mortais.
Conheçamos estas disposições legais.
3.1. O Decreto-Lei nº 274/82 visou uma "definição legal de todo o regime de remoção, trasladação, enterramento, inumação, cremação e incineração de restos mortais de pessoas falecidas" (do seu preâmbulo), revogando, consequentemente, as normas então vigentes (artigos 249º a 255º do Código de Registo Civil em vigor).
Os artigos 15º a 19º referem-se ao "enterramento, cremação e incineração de restos mortais". Importa reter as seguintes normas.
"Artigo 15º
l - Nenhum cadáver pode ser sepultado (13, ou cremado (14 , ou incinerado (15 , antes de decorridas 24 horas sobre o falecimento e sem que previamente, se tenha lavrado respectivo assento ou auto de declaração de óbito.
2 - O boletim de registo ou de declaração de óbito, passado nos termos da lei do registo civil, servirá de guia de enterramento".
"Artigo 16º
1 - Quando perigar a higiene ou saúde pública, a entidade sanitária pode autorizar, por escrito, o enterramento do cadáver antes de decorrido o lapso de tempo previsto no artigo anterior.
2 - ..........................................".
"Artigo 17º
1 - O enterramento não pode ter lugar fora dos cemitérios públicos estabelecidos nos termos da lei.
2 - É, porém, excepcionalmente permitido:
a) o depósito em panteão nacional, ou em panteão privativo dos patriarcas de Lisboa .......................................;
b) A sepultura em locais especiais ou reservados a pessoas de determinada categoria .............................;
c) O enterramento em capelas privativas....
......................................".
"Artigo 18º
A cremação ou incineração de restos mortais de cidadãos só pode ser feita em cemitérios que disponham de condições técnicas adequadas, como tal reconhecidas através de despacho conjunto do Ministro da Administração Interna e do membro do Governo que tiver ao seu cargo a saúde pública".
"Artigo 19º
1 - A cremação ou incineração de restos mortais depende de autorização a conceder pela autoridade policial.
..................................................
5 - A autorização para a cremação ou incineração não pode ser concedida:
a) Se for verificado pela autoridade sanitária grave inconveniente para a saúde pública ou perigo da mesma natureza;
b) Sem o parecer favorável do médico executor da autópsia e autorização do agente do Ministério Público, quando haja suspeita de crime ou de morte violenta;
c) Se for exibida declaração escrita do finado, através da qual se manifesta a vontade de não vir a ser cremado ou incinerado;
d) Se forem apresentados documentos comprovativos de que o finado professava determinado culto cuja prática é incompatível com a cremação ou incineração dos respectivos restos mortais".
Note-se que nem o Decreto-Lei nº 274/82 nem os sucessivos Códigos do Registo Civil, que regulam a matéria em causa (destino dos restos mortais de pessoas falecidas), definiram os termos "cadáver", "restos mortais","sepultar", "enterrar", "inumar", "cremar" e "incinerar", pelo que se deve concluir ter o legislador usado tais termos com o sentido corrente, atrás exposto - cfr. notas (1), (13), (14) e (15) .
3.2. Aproximemo-nos então dos termos da consulta, começando pela questão apresentada em último lugar, a saber: qual a definição do conceito "grandes peças anatómicas"? Como distinguir tais peças das restantes, médias e pequenas?
Deve responder-se, neste ponto, que este corpo consultivo não está vocacionado (16 para formular a definição solicitada, visto não haver preceitos legais - nem mesmo outros elementos seguros - de onde possa partir para tal formulação.
A definição solicitada - que só poderá ter interesse prático se as ditas "grandes peças anatómicas" merecerem tratamento (regime) diferente das demais "peças anatómicas" - passa por conhecimentos de medicina que não estão na vocação deste corpo consultivo.
Deverão, pois, para o efeito, ser ouvidos especialistas nesta matéria, como, aliás, se admite na parte final da consulta formulada pela Direcção--Geral dos Hospitais.
3.3. Reconhecido que não existem dispositivos legais sobre a matéria em causa - destino a dar às "grandes peças anatómicas" extraídas de pessoas vivas -, deverá o intérprete observar as normas do artigo 10º do Código Civil, para suprir tal lacuna (impróprias). Assim, deve recorrer às normas aplicáveis aos casos análogos (nº. 1) e, na falta de caso análogo, às normas "que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema" (nº 3).
No ofício consulta da Direcção-Geral dos Hospitais pergunta-se se é possível aplicar, por analogia, a doutrina referente ao destino dos cadáveres. E na Informação da Auditoria Jurídica responde-se afirmativamente: a regulamentação que poderá servir de modelo a adoptar será a prevista no Decreto-Lei nº 274/82, em particular o disposto nos seus artigos 18º e 19º.
Assim é, de facto, em parte, visto haver uma analogia parcial (17 entre os dois casos - destino de cadáveres e destino das "grandes peças anatómicas" extraídas, por doença ou acidente, de pessoas vivas -, e conter o regime do destino dos cadáveres um conjunto de regras onde o intérprete pode (e deve) encontrar, com as devidas adaptações, as soluções adequadas ao caso ora em apreço.
Concretizando:
3.3.1. O Decreto-Lei nº 274/82 prevê, no seu artigo 15º, que os cadáveres podem ser sepultados, cremados ou incinerados.
A cremação ou incineração dos "restos mortais de cidadão" só pode ser feita em cemitérios que disponham de condições adequadas, como tal reconhecidas superiormente - artigo 18º -, dependendo ainda de autorização a conceder pela autoridade policial - artigo 19º, nº 1 -, autorização que pode ainda ser recusada nos casos previstos no nº 5 do artigo 19º.
Daqui decorre, aliás, de acordo com a tradição secular, que a regra, entre nós, é (ainda) o sepultamento dos cadáveres, e não a sua cremação ou incineração.
Mas é um facto que a cremação ou incineração são meios autorizados por lei para dar condigno destino aos "restos mortais dos cidadãos", isto é, aos "cadáveres".
Em qualquer dos casos, o sepultamento, a cremação e a incineração são obrigatoriamente precedidos (e acompanhados) do respectivo assento ou auto de declaração de óbito - artigo 15º -, e o enterramento só pode ter lugar (artigo 17º): em regra, nos cemitérios públicos; excepcionalmente: por meio de depósito em panteão nacional ou panteão privativo dos patriarcas de Lisboa; sepultura em locais especiais ou reservados a pessoas de determinada categoria; e enterramento em capelas privativas.
3.3.2. Segundo a tradição e o apontado regime instituído o enterramento em cemitérios e outros locais apropriados visa (apenas) os "cadáveres" (os "restos mortais", sinal da pessoa defunta).
O cemitério é, pois, como que a última morada do homem.
No caso das "peças anatómicas", grandes, médias ou pequenas, não se trata de cadáveres - cfr. nota (1) -, não havendo, obviamente, assento ou auto de declaração de óbito. Daí que, e logo por isso (artigo 15º, nº 2, do Decreto-Lei nº 274/82), não seja possível o enterramento de tais "peças anatómicas" em qualquer cemitério ou nos outros lugares previstos no referido artigo 17º.
Nessa parte não pode o intérprete substituir o legislador, aplicando, por analogia, as citadas normas relativas ao enterramento de cadáveres.
Trata-se, manifestamente, de situações a que só o legislador pode prover, criando, para o efeito, se for caso disso, os respectivos mecanismos legais, eventualmente adaptando o regime definido relativamente aos "cadáveres".
Mas há que dar destino a tais "peças", e o diploma em causa tem um leque de soluções, já dadas a conhecer, de que é possível lançar mão, com as devidas adaptações.
E entre essas soluções a que melhor se harmoniza com as situações em causa é a cremação ou incineração das ditas "peças anatómicas" não para serem enterradas (as respectivas cinzas) nos termos previstos no referido diploma legal - em cemitérios ou nos locais referidos no nº 2 do artigo 17º-, mas para lhe ser dado o destino do "lixo contaminado", o que, aliás, se vem fazendo nos hospitais relativamente às peças anatómicas menores, como se diz no referido ofício da Direcção--Geral dos Hospitais.
Tal incineração ou cremação será feita nas centrais de queima dos hospitais, e não, obviamente, em cemitérios - cfr. artigo 18º do Decreto-Lei nº 274/82 -, devendo ser previamente consultado o respectivo agente do Ministério Público, que tomará as devidas providências, quando haja suspeita de crime ou de morte violenta - alínea b) do nº 5 do artigo 19º do referido diploma legal.
3.4. A solução encontrada afigura-se a mais razoável, a que, respeitando o regime instituído, melhor garante a saúde pública, os bons costumes e, até, a dignidade do doente.
Entende-se, no entanto, haver necessidade premente de regular a matéria em causa, afigurando-se possível levantar desde já algumas questões que o legislador deve encarar, por pertinentes:
a) Em primeiro lugar, a possibilidade de se aproveitarem tais "peças anatómicas" para estudo e demais fins científicos, inclusive, com o recurso à conservação dessas peças, quando possível e conveniente, à semelhança do que se faz com tecidos e órgãos extraídos de cadáveres.
O interesse público assim o impõe, e cremos mesmo que assim se tem procedido à margem da lei.
b) Em segundo lugar, a possibilidade de satisfazer a vontade do doente (18 ou atender ao seu culto nos termos, pelas razões e para os fins das alíneas c) e d) do nº 5 do referido artigo 19º do Decreto-Lei nº 274/82.
A razão de ser é quase a mesma. A vontade do doente ou o seu culto poderão ser atendidos, não se procedendo, nesse caso, à incineração ou cremação das ditas "grandes peças anatómicas".
E nesse caso qual a solução? Entregar as "peças" ao doente? Enterrá-las? E onde? Certamente - em qualquer dos casos - devem ser salvaguardados a saúde pública e os bons costumes.
Uma questão que poderá implicar a criação de novos mecanismos legais, nomeadamente a fixação de locais próprios para o enterramento dessas "peças", se, obviamente, se concluir pela impossibilidade de incineração.
O Decreto-Lei nº 274/82 e os demais diplomas anteriormente citados fornecem por certo algumas pistas para encarar as questões ora levantadas, que deverão ser apreciadas a nível médico e jurídico.
CONCLUSÃO:
4.
Termos em que se conclui:
1º - Compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emitir parecer restrito em matéria de legalidade, não estando, por isso, vocacionado para formular a definição do conceito "grandes peças anatómicas", por forma a distinguir tais "peças anatómicas" das demais, pequenas e médias;
2º - Inexistem dispositivos legais que regulem o destino a dar às "peças anatómicas" originadas por amputações ou outras intervenções cirúrgicas em hospitais;
3º - Afigura-se necessária providência legislativa que regule a matéria referida na conclusão anterior, devendo o legislador ponderar, entre outras, as questões levantadas no ponto 3.4. do presente parecer;
4º - Na falta de normativos reguladores de tal matéria deve observar-se o procedimento que melhor salvaguarde a saúde pública, os bons costumes e a dignidade do doente, que é, em princípio, a incineração ou cremação dessas "peças" nas centrais de queima dos hospitais onde se procedeu a sua separação do corpo do doente.
_______________________________________________________
(1 Por "cadáver" entende-se "os despojos inanimados de um ser humano, ainda que ele não haja sido pessoa em sentido jurídico. Neste sentido consideram-se ainda os restos de um nado morto, mas não o feto. Para que se possa falar em cadáver não é necessário que esses despojos estejam completos mas não pode consistir, contudo, em partes isoladas de um corpo humano, como sejam órgãos, ossos, tecidos ou outras, conservadas, v. g., para fins de estudo. Também não é coerente abranger na designação "restos mortais" que, pela sua antiguidade, ganharam a natureza de objectos arqueológicos ou documentos históricos (múmias, relíquias)" - L. CARVALHO FERNANDES , in "Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado", vol. I, pág. 662.
(2 Cfr. ADRIANO DE CUPIS, "Os direitos de personalidade" (tradução), 1961, págs. 89 e segs., e "Diritti della Personalittà", págs. 185 e segs.
(3 Sobre esta matéria ver N. J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, "Notas médico-legais (séculos XV-XVIII) - A exumação com fins periciais e a anatomia de cadáveres de condenados à morte" - Separata do B.M.J., nº 370; M. D. GOMES DA SILVA, "Colheita de órgãos e tecidos nos cadáveres", e A. CARVALHO MARTINS, "A colheita de órgãos e tecidos nos cadáveres", Coimbra Editora, Lda., 1986.
(4 Ob. cit. (Parecer nº 14/VIII, apresentado na Câmara Corporativa, sobre o projecto de Decreto-Lei nº 516/VII, publicado em "Scientia Iurídica" (Separata, 1970), págs. 7 e segs.
(5 Hoje, artigos 15º e seguintes do Decreto-Lei nº 274/82, de 14 de Julho, diploma que estabeleceu novo regime jurídico para a trasladação, cremação e incineração dos restos mortais de cidadãos falecidos.
(6 Hoje, a Igreja Católica não proíbe a cremação, "a não ser que tenha sido preferida por razões contrárias à doutrina cristã" - cânone 1176, § 3º -, proibindo ainda as "exéquias eclesiásticas, a não ser que antes da morte tenham dado algum sinal de arrependimento: [...] 2º os que escolheram a cremação do corpo próprio, por razões contrárias à fé cristã [...]" - cânone 1184; § 1º do Código de Direito Canónico de 1983.
(7 Hoje, artigos 15º, 18º e 19º do Decreto-Lei nº 274/82.
(8 Segue-se uma referência às dispersas disposições legais sobre autópsias, que não interessam sobremaneira à economia do parecer, a saber: artigo 226º do (então em vigor) Código do Registo Civil, artigo 84º do Código de Processo dos Tribunais de Trabalho, artigos 181º e 191º do Código do Processo Penal, artigos 6º e 7º da Carta de Lei de 17 de Agosto de 1899, Regulamento dos Serviços Médico-Legais de 16 de Setembro do mesmo ano, mormente os artigos 13º a 15º, e do Decreto de 8 de Fevereiro de 1900.
(9 Segue-se uma referência à legislação sobre a matéria - determinação dos cadáveres que serviriam para "uso da anatomia" e respectivos trâmites. Sobre esta matéria pronunciara-se anteriormente este corpo consultivo, no seu parecer nº 59/59, de 8 de Julho de 1960 (B.M.J., nº 105, pág. 401).
(10 O autor do parecer em análise tem aqui em mente as dificuldades que se têm sentido em obter cadáveres para autópsias "de estudo", tendo discordado em parte das conclusões a que se chegou no parecer nº 59/59 deste corpo consultivo.
(11 Publicados no B.M.J., nº 94, a págs. 49 e 62, respectivamente.
(12 "Peças anatómicas: Fragmentos maiores ou menores do corpo humano e dos animais convenientemente preparados para auxiliares da exposição oral e escrita de anatomia descritiva, comparada, patológica, etc., ou para, pelo seu interesse particular, figurar nos museus respectivos (anomalias, doenças, etc." - "Anatómico" - Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, vol. II, pág. 492.
(13 "Sepultar" - "Meter em sepultura; enterrar; inumar"; "Enterrar" - Meter dentro da terra, debaixo do chão; sepultar: enterrar um morto, o cadáver de um animal"; "Inumar" "Cobrir de terra; enterrar; sepultar: inumar cadáveres" - "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vols. XXVIII, págs. 354, IX, págs. 797, e XIII, págs. 975, respectivamente.
(14 "Cremar" - "Incinerar cadáveres"; "Cremação" (Dir) - "A destruição do cadáver de qualquer indivíduo por meio do forno crematório não é de uso corrente no nosso país, onde se emprega geralmente o processo de enterramento. Nenhuma norma impede, entretanto, que, por disposição de última vontade por parte do falecido ou por desejo de sua família, se proceda à cremação do seu cadáver desde que essa cremação possa efectivar-se nas necessárias condições" - "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vol. VIII, págs. 14/15.
(15 "Incinerar" - "Reduzir a cinzas [...] Queimar os corpos dos mortos" - "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", vol. XIII, pág. 630.
(16 Nos termos da alínea a) do artigo 34º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público), cabe ao Conselho Consultivo "emitir parecer restrito em matéria de legalidade nos casos de consulta obrigatória previstos na lei e naqueles em que o Governo o solicite".
(17 "Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei" - nº 2 do artigo 10º do Código Civil.
(18 Como escreveu ADOLFO DE CUPIS, "Os Direitos de Personalidade", pág. 89:
"A integridade física da pessoa pode ser diminuída pela separação de uma parte do corpo. Tradicionalmente, o estudo desta questão está ligado ao do direito sobre o cadáver. Trata-se de direitos diversos dos direitos de personalidade, mas sem dúvida os problemas são conexos, e daí a breve exposição que se segue. Como observou ADOLFO RAVA, é quase pacífico, entre os juristas, que as partes separadas do corpo são coisas objecto do direito de propriedade daquele de cujo corpo foram separadas (-)".
Legislação
CRP78 ART239 ART243.
DL 274/82 DE 1982/07/14 ART15 ART16 ART17 ART18 ART19.
DL 45683 DE 1964/04/25 ART1 ART2 ART4 ART5.
PORT 20799 DE 1964/09/10.
PORT 20800 DE 1964/09/10.
PORT 24217 DE 1969/08/02.
DL 553/76 DE 1976/07/13 ART1 ART2 ART5.
L 1/70 DE 1970/02/20 ART1 N1 N2 ART2 N1.
CCIV66 ART10 N1 N3.
DL 274/82 DE 1982/07/14 ART15 ART16 ART17 ART18 ART19.
DL 45683 DE 1964/04/25 ART1 ART2 ART4 ART5.
PORT 20799 DE 1964/09/10.
PORT 20800 DE 1964/09/10.
PORT 24217 DE 1969/08/02.
DL 553/76 DE 1976/07/13 ART1 ART2 ART5.
L 1/70 DE 1970/02/20 ART1 N1 N2 ART2 N1.
CCIV66 ART10 N1 N3.
Referências Complementares
DIR CIV * DIR PERSON.