75/1996, de 05.08.1997
Número do Parecer
75/1996, de 05.08.1997
Data do Parecer
05-08-1997
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério do Comércio e da Indústria
Relator
CABRAL BARRETO
Descritores
HOTEL
INTERPRETAÇÃO DA LEI
TIME SHARING
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO PERIÓDICA
FRAUDE À LEI
DIREITO DE HABITAÇÃO TURÍSTICA
DIREITOS REAIS
OBRIGAÇÕES
TÍTULO DE FÉRIAS
CESSÃO
CESSãO DE DIREITOS
PESSOA COLECTIVA
SOCIEDADE COMERCIAL
LEI PESSOAL
ACÇÕES
ACÇÕES PRIVILEGIADAs
PROTECÇÃO DO CONSUMIDOR
INTERPRETAÇÃO DA LEI
TIME SHARING
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO PERIÓDICA
FRAUDE À LEI
DIREITO DE HABITAÇÃO TURÍSTICA
DIREITOS REAIS
OBRIGAÇÕES
TÍTULO DE FÉRIAS
CESSÃO
CESSãO DE DIREITOS
PESSOA COLECTIVA
SOCIEDADE COMERCIAL
LEI PESSOAL
ACÇÕES
ACÇÕES PRIVILEGIADAs
PROTECÇÃO DO CONSUMIDOR
Conclusões
1- A moderna necessidade de habitação de férias, em local de turismo, por período determinado do ano, tem sido satisfeita, em muitos países, através de soluções jurídicas variadas, combinando-se institutos de direitos reais existentes com regras de natureza obrigacional (DHT);
2- Desde 1981 que o nosso País optou pela intervenção legislativa, criando primeiramente um direito real de gozo limitado, sobre propriedade alheia, e fixando depois também um conjunto de regras imperativas de carácter obrigacional, hoje traduzida no Decreto-Lei n 275/93, de 5 de Agosto;
3- Os principais interesses subjacentes a essa legislação têm sido a promoção nacional da actividade turística nas suas vertentes económica e social e, por outro lado, a protecção dos adquirentes como detentores de uma posição negocial mais vulnerável;
4- O Decreto-Lei n 275/93 veio permitir a existência de DHT sobre hotéis, aplicando-se as imperativas do seu regime aos DHT que se tivessem constituído mesmo antes da sua entrada em vigor;
5- O Hotel Viking é propriedade da Sociedade Viquingue, S. A., que procede à sua exploração; a totalidade das acções da Vikingue é detida pela TCI, Touristic Club International, sociedade anónima com sede em Vaduz, Liechtenstein;
6- Traduz-se em DHT o direito ao gozo de férias no Hotel Viking que está inerente à compra de acções da TCI;
7- A Viquingue deve, nos termos e para os fins previstos no artigo 50 do Decreto-Lei n 275/93, proceder, durante o primeiro trimestre de cada ano civil, à convocação da Assembleia Geral de todos os titulares de DHT.
2- Desde 1981 que o nosso País optou pela intervenção legislativa, criando primeiramente um direito real de gozo limitado, sobre propriedade alheia, e fixando depois também um conjunto de regras imperativas de carácter obrigacional, hoje traduzida no Decreto-Lei n 275/93, de 5 de Agosto;
3- Os principais interesses subjacentes a essa legislação têm sido a promoção nacional da actividade turística nas suas vertentes económica e social e, por outro lado, a protecção dos adquirentes como detentores de uma posição negocial mais vulnerável;
4- O Decreto-Lei n 275/93 veio permitir a existência de DHT sobre hotéis, aplicando-se as imperativas do seu regime aos DHT que se tivessem constituído mesmo antes da sua entrada em vigor;
5- O Hotel Viking é propriedade da Sociedade Viquingue, S. A., que procede à sua exploração; a totalidade das acções da Vikingue é detida pela TCI, Touristic Club International, sociedade anónima com sede em Vaduz, Liechtenstein;
6- Traduz-se em DHT o direito ao gozo de férias no Hotel Viking que está inerente à compra de acções da TCI;
7- A Viquingue deve, nos termos e para os fins previstos no artigo 50 do Decreto-Lei n 275/93, proceder, durante o primeiro trimestre de cada ano civil, à convocação da Assembleia Geral de todos os titulares de DHT.
Texto Integral
Senhor Secretário de Estado do Comércio e Turismo,
Excelência:
1 - A Direcção-Geral do Turismo representou a necessidade de «se esclarecer a questão da qualificação dos contratos de Direito a Alojamento de Férias no Hotel Viking, os quais, relacionando-se com a aquisição de acções de sociedades anónimas, foram considerados como uma das situações de difícil enquadramento legal que estiveram na origem do pedido de parecer por parte do Senhor Secretário do Turismo à Procuradoria Geral da República em 22/12/94 e, atendendo a que, recentemente, foram enviados a esta DGT mais elementos relativos aos contratos celebrados e sociedades envolvidas, como sejam, os Estatutos da TCI, cópia de 10/4/96 do respectivo registo comercial no Liechtenstein, certificados de acções da TCI, e, bem assim, fotocópias dos artigos da legislação do Liechtenstein relativos às sociedades anónimas».
Sugeriu aquela Direcção-Geral que, com os referidos elementos, fosse reiterado «o pedido de parecer sobre o enquadramento jurídico desta modalidade de uso e fruição do empreendimento turístico», o que obteve a concordância de Vossa Excelência.
Cumpre, por isso, emiti-lo.
2 - As preocupações da DGT, como se deduz da sua exposição, podem ser assim sintetizadas:
a) os actos de gozo das referidas semanas de férias e a cobrança das taxas de manutenção são materialmente qualificáveis como actos de comercialização de direitos reais de habitação periódica não validamente constituídos;
b) atento o tipo de empreendimento turístico (hotel), verifica-se uma situação de impossibilidade legal de constituição de tais direitos, já prevista no Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, e mantida pelo Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto;
c) a comercialização de que está a ser objecto o Hotel Viking enquadra-se nas disposições do Código das Sociedades Comerciais ou representa uma eventual fraude à lei que regula a constituição de direitos de habitação em empreendimentos turísticos;
d) aos titulares dos Direitos a Alojamento de Férias serão aplicáveis as regras constantes do Decreto-Lei nº 275/93, como sejam as dos artigos 34º e 50º, isto é, a TCI estará vinculada à obrigação de proceder durante o primeiro semestre de cada ano civil à convocação da Assembleia geral dos titulares de direitos reais de habitação turística, com vista à prestação de contas e à deliberação sobre qualquer assunto do interesse daqueles titulares?
3 - Dos elementos enviados, infere-se que o Hotel Viking é propriedade da Viquingue S.A, que procede à sua exploração.
A totalidade das acções da Viquingue são detidas pela TCI, Touristic Club Internacional Aktiengesellschaft, sociedade anónima com sede em Vaduz, Liechtenstein.
Dos Estatutos desta Sociedade, saliente-se:
Ǥ3
A duração da sociedade está limitada a 31.12.2012.
Ǥ 4
O objecto da sociedade é a aquisição, conservação e administração, bem como a comercialização de todos e quaisquer valores patrimoniais, nomeadamente, de participações noutros empreendimentos, gestão de empresas, pelo exercício de direitos de participação, e quaisquer actividades que o conselho de administração considerar de interesse para a sociedade.
....................................................................................................
Ǥ 5
O capital social é de Sfr. 100.000 (cem mil francos suíços), representado por 57412 acções.
...................................................................................................
Ǥ 6
...................................................................................................
A administração só poderá recusar a sua permissão para a cessão de acções ou certificados, quando aquele que as pretenda adquirir:
a) não tenha assumido a posição contratual com todos os seus direitos e obrigações, dum contrato vigente entre o cedente, na qualidade de accionista da sociedade, e uma subsidiária desta, respeitante à utilização de bens imobiliários pertencentes a esta subsidiária da sociedade.
b) não tenha celebrado um contrato, na qualidade de accionista da sociedade, com uma subsidiária desta, respeitante à utilização de bens imobiliários pertencentes a esta subsidiária.
..............................................................................................».
Os direitos de alojamento de férias no referido Hotel são adquiridos aquando da compra de acções da TCI, compra materializada mediante um contrato entre, de um lado, a TCI e a Viquingue e do outro o adquirente, sujeito aos seguintes termos:
«1. Viking (1) é proprietária do Hotel "Viking" de 5 estrelas, sito em Senhora da Rocha, 8365 Armação de Pêra, Algarve, Portugal (adiante designado Hotel), composto por 184 quartos de vários tipos.
«2. Pelo presente contrato, a TCI transmite ao accionista os seus direitos (adiante designados Direitos a Alojamento de Férias) a, durante a vigência deste contrato, ser alojado no quarto nº -----, durante a/as nºs ---- semana(s) de férias de cada ano e a utilizar os seguintes serviços prestados pela Viking:
a) utilização gratuita dos serviços de andares,..........................
b)................................................................................................
c) ...............................................................................................
d).................................................................................................
e).................................................................................................
«3. Para o efeito, toma-se em consideração uma divisão de ano específica (diferente da habitual), que é a constante do calendário de férias da TCI, que constitui parte integrante deste contrato. A semana de ocupação terá início ao Sábado às 16.00 horas e terminará no Sábado seguinte, às 10 horas.
«Para efeitos fiscais aos atrás mencionados Direitos a Alojamento de Férias no Hotel é atribuído o valor correspondente ao rendimento colectável de cada apartamento proporcional ao tempo de ocupação considerando-se o ano composto de 46 semanas.
«4. A contrapartida anual por estes serviços é no valor de ...... (I.V.A. incluído), ................................................................
«5. Caso a contrapartida anual não tenha sido depositada até 31 de Janeiro de cada ano, considerar-se-á perdido a favor da Viking o Direito a Alojamento de Férias para o ano em curso ou, se o direito para o ano em curso já tiver sido exercido, o do ano seguinte. O ACCIONISTA não terá por essa razão direito a qualquer indemnização, neste caso, já não será todavia considerada devida a contrapartida para o ano em causa.
«6. O ACCIONISTA não terá que exercer pessoalmente o seu direito a Alojamento de Férias, podendo cedê-lo a terceiro, .........
«7. O ACCIONISTA compromete-se a omitir atitudes que possam prejudicar ou diminuir a imagem e classificação de 5 estrelas do hotel.......................................................................
«8. VIKING compromete-se a gerir o HOTEL em conformidade com a sua classificação de 5 estrelas, a assumir a responsabilidade pela conservação e tratamento do edifício e instalações exteriores e a oferecer a todos os accionistas os serviços de um hotel de 5 estrelas.
«9. Todos os direitos e obrigações do ACCIONISTA emergentes deste contrato só poderão ser transmitidos a novos accionistas da TCI, acompanhados do certificado de acções da TCI, conforme parágrafo 4 das Condições Gerais para a aquisição de acções da TCI e o exercício de Direitos a Alojamento de Férias. Neste caso, o adquirente passará a ocupar a posição contratual do Accionista, com todos os seus direitos e obrigações. A transmissão terá de ser notificada à VIKING, por escrito, pelo cedente e/ou adquirente. A VIKING poderá exigir ao adquirente a apresentação de documentos que o legitimem como accionista da TCI.
«10. Este contrato é válido por período limitado a 31.12.2012 (2).
Alterações a este contrato só serão válidas quando formalizadas por escrito.
«11. As Condições Gerais para aquisição de acções e o exercício dos Direitos a Alojamento de Férias constituem parte integrante deste Contrato».
Das "Condições gerais para a aquisição de acções e direitos a alojamento de férias", interessa reter o seguinte:
«2. Acções
O capital social da TCI está representado por 57.412 acções. No momento do pagamento o ACCIONISTA recebe um ou mais Títulos de Acções.
A aquisição de Títulos de Acções conduz à aquisição dos respectivos Direitos a Alojamento de Férias. De acordo com o Calendário de Férias da TCI, que se encontra anexo a estas Condições Gerais e que delas constitui parte integrante, serão necessárias duas ou mais acções para a constituição dos Direitos a alojamento de Férias.
Pela aquisição dos Títulos de Acções, o Accionista passará a beneficiar de todos os direitos e garantias previstos na lei do Liechtenstein e pelos estatutos da TCI.
Os estatutos prevêem a existência da TCI até 31.12.2012, após o que deverão ser vendidas as instalações do Hotel e o produto dessa venda dividido entre os ACCIONISTAS, na proporção das suas acções.
«3. Direito a Alojamento de Férias
Os Direitos de Alojamento de Férias consistem no direito a ser alojado num determinado quarto do Hotel, durante uma determinada semana em cada ano. Este direito será válido durante a existência da TCI.
......................................................................................................
Qualquer ACCIONISTA pode, mediante pagamento de uma contribuição anual, tornar-se Membro do RCI (Resort Condominiums International, LTD). O RCI é uma organização de âmbito mundial, que oferece a cada Membro a possibilidade de permutar Direitos a Alojamento de Férias em mais de 1200 locais do mundo. Ao tornar-se Membro do Clube, o pagamento da contribuição anual para os primeiros três anos será da responsabilidade do vendedor. Posteriormente, a permanência no RCI ficará ao critério do Membro do Clube.
.................................................................................................
«4. Transmissão de Acções e Direitos a Alojamento de Férias
A transmissão de acções da TCI só poderá efectuar-se juntamente com os inerentes Direitos a Alojamento de Férias, tal como, os Direitos a Alojamento só poderão ser transmitidos com as correspondentes acções.
..................................................................................................
«5. Taxa de Serviço
O HOTEL é gerido pela VIKING, cujas acções são detidas pela TCI.
Os custos inerentes à gestão e conservação do Hotel, em especial, para reparações, substituições, limpeza, administração, impostos, etc, serão cobertos por uma contrapartida anual, sujeita a reajustamentos anuais paga pelos ACCIONISTAS. A contrapartida anual tem a natureza de taxa de utilização, nos termos do nº 5 do Contrato de Direitos a Alojamento de Férias.
Esta taxa será estabelecida com antecedência, pelo Conselho de Administração da VIKING, para cada ano civil, por quarto e semana, com base num orçamento que incluirá todas as despesas.
A Viking empregará os seus lucros para reduzir os custos anuais de manutenção e, consequentemente, a contrapartida anual.
Antes do termo de cada ano civil, será dado conhecimento ao ACCIONISTA, por escrito e para a morada constante do registo, do orçamento anual e da correspondente taxa.
....................................................................................
«6. Duração
Estas Condições gerais para a aquisição de acções e Direitos a Alojamento de Férias serão válidas durante a Existência da TCI.
Qualquer alteração a estas condições não produzirá efeitos relativamente aos contratos já existentes».
4 - Antes de analisar as questões que são colocadas, veja-se qual o ordenamento jurídico que deve ser eleito para as disciplinar.
Efectivamente, os direitos em equação nascem da compra de acções de uma sociedade comercial que tem a sua sede e administração no estrangeiro.
E, segundo o artigo 33º do Código Civil:
«1. A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração.
2. À lei pessoal compete especialmente regular: a capacidade da pessoa colectiva; a constituição, funcionamento e competência dos seus órgãos; os modos de aquisição e perda da qualidade de associado e os correspondentes direitos e deveres; a responsabilidade da pessoa colectiva, bem como a dos respectivos órgãos e membros, perante terceiros, a transformação, dissolução e extinção da pessoa colectiva.
..................................................................................................».
Aliás, o artigo 3º do Código das Sociedades Comercias (aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro) repete: «1. As sociedades comerciais têm como lei pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administração».
Prima facie, segundo esta disposição, à sociedade em causa aplica-se a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração, ou seja o direito do Liechtenstein.
E será este ordenamento jurídico que regulará a aquisição e a perda da qualidade de associado bem como os correspondentes direitos e deveres.
Por isso, poder-se-ia obtemperar que só a ordem jurídica do Liechtenstein seria chamada para disciplinar as relações entre a TCI e os seus associados.
Só que as coisas não podem ser vistas apenas a esta luz.
É manifesto que às relações entre a TCI e os seus accionistas, vistas na vertente específica a que se podem resumir os direitos e obrigações dos sócios, em geral, aplicar-se-á o direito do Liechstenstein (3).
Contudo, no contrato em que se adquire a qualidade de accionista da TCI pretende-se algo mais.
Recorde que nesse contrato intervém também a Vikinque, sociedade anónima com sede em Portugal, contrato onde o adquirente pretende, mais do que ser sócio da TCI, ser titular do direito a alojamento de férias no Hotel Viking, sito em Portugal.
Como lembrou o Supremo Tribunal de Justiça, noutro contexto próximo, «os títulos de férias são representativos de acções com um determinado valor correspondente à participação no capital social. Por isso, os seus titulares podem exercer os direitos sociais próprios dos accionistas, nenhuma incompatibilidade existindo com a titularidade simultânea, de carácter acessório, de qualquer direito especial de crédito.
«Esta cumulação, por um lado, de participação no capital social, à qual estão ligados os direitos sociais ou corporativos, por outro, de outros direitos especiais de crédito (prestação de serviços), verifica-se em acções privilegiadas que a doutrina tem admitido e a lei não exclui» (4).
De acordo com critério consagrado no nº 1 do artigo 41º do Código Civil, «as obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista».
«Para a escolha da lei não se exige uma declaração expressa. O nº 1 manda atender à lei que os sujeitos do vínculo obrigacional tiverem designado ou houverem tido em vista, e, portanto, àquela que os termos da convenção possam reflectir como pretendida» (5).
Os contratos que acompanham a consulta não mencionam expressamente o direito aplicável.
Acontece que a língua utilizada é o português, o formulário utilizado coincide com o que é concebido dentro dos quadros da lei portuguesa, o direito é para ser gozado essencialmente numa unidade hoteleira portuguesa, o que permite concluir que as partes tiveram em vista a lei portuguesa para disciplinar o direito a alojamento de férias (6).
5 - Um primeiro esforço de aproximação ao universo do "time-sharing", um complexo de mundos diversos e nem sempre lineares, está feito no Parecer nº 2/95 (7), onde aliás a situação agora equacionada obteve já uma resposta que só não foi mais completa por carência de dados de facto.
5. 1 - Estudando-se diversas hipóteses, assinalou-se a determinado passo do referido Parecer:
«Numa outra modalidade, obtém-se o "direito a alojamento de férias de uma unidade habitacional por tempo limitado", através da aquisição da qualidade de accionista. A aquisição dos títulos de acções conduz à aquisição dos direitos de alojamento de férias, por um determinado período em certo hotel. Pelos custos inerentes à gestão, conservação e gestão do hotel, propriedade da sociedade, o accionista paga uma contrapartida anual (8).
Mediante o pagamento de uma quota anual, o accionista pode ser membro de uma organização mundial que oferece possibilidades de permuta de alojamento de férias em vários locais do globo».
O referido Parecer interrogava-se depois sobre as figuras jurídicas que os promotores e "consumidores" poderiam utilizar no uso e fruição de uma fracção imobiliária em empreendimento turístico, ou seja, se apenas as descritas no Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto, o direito real de habitação periódica (DRHP) ou os direitos (obrigacionais) de habitação turística (DHT), ou se haveria ou não liberdade de uso de outras figuras ou modelos.
No seu desenvolvimento, o Parecer passava em revista a situação em França, Estados Unidos da América do Norte, Itália, República Federal Alemã, acompanhando de perto, Pedro A. Munar Bernart (9), para enfatizar a unanimidade doutrinária quanto à necessidade de normativos que protejam de forma séria e completa o adquirente, mas para reconhecer que o fluir da fantasia nesta matéria estava ainda longe do seu termo.
5. 2 - Continuando a sua investigação, o Parecer percorre a evolução da legislação portuguesa desencadeada a partir de um estudo de M. Henrique Mesquita, que demonstrou a insuficiência dos modelos então em vigor, e onde se defendia que «o direito que se confere ao titular será o de habitar uma casa de que não se é proprietário, dito de outro modo, um direito sobre coisa alheia» (10).
No Decreto-Lei nº 355/81, de 31 de Dezembro, foram consagradas as ideias-chave avançadas por M. Henrique Mesquita e que no essencial se mantiveram até agora.
No nº 1 do artigo 1º deste diploma, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 368/83, de 4 de Outubro (11) estabelece-se:
"Sobre um imóvel ou um conjunto imobiliário urbano destinado a fins turísticos, ou sobre as respectivas fracções, podem constituir-se, com eficácia real, direitos de habitação limitados a período certo de tempo de cada ano, com duração semanal".
Privilegiavam-se os direitos "com eficácia real", o que se mantém com o Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, diploma que veio aperfeiçoar o regime anterior, visando, entre outros, o propósito de proteger mais eficazmente os adquirentes (artigos 22º a 33º).
Mas, abre-se já a porta aos direitos apenas de carácter obrigacional, como se confessa no preâmbulo:
"...considerou-se ainda que seria oportuno regulamentar simultaneamente os direitos de utilização dos equipamentos turísticos que conferem aos seus titulares apenas direitos de carácter obrigacional (sublinhado agora).
"Efectivamente, a ausência de um mínimo de normas reguladoras destes direitos pode conduzir a situações susceptíveis de afectarem o bom nome do turismo português, visto tratar-se de operações dirigidas exclusivamente ao mercado do turismo de férias.
"Assim, embora sem o rigor exigido pelos direitos de carácter real, instituíram-se normas que permitirão aos titulares desses direitos a defesa dos seus interesses".
Nos artigos 34º a 38º deste diploma encontrava-se a regulamentação respectiva, cujos tópicos eram os seguintes:
«- os direitos de habitação de unidades de alojamento ou apartamentos com duração igual ou superior a dois anos, com carácter meramente obrigacional (independentemente da denominação atribuída), só podem ser promovidos e vendidos após aprovação dos contratos pela Direcção-Geral do Turismo e prestação de caução pela empresa vendedora (artigos 34º e 35º);
- aplicação da disciplina de um conjunto de disposições referentes ao DRHP, gizadas sem dúvida para defesa dos adquirentes desses direitos de habitação turística de teor obrigacional».
5. 3 - O regime actualmente em vigor encontra-se no já mencionado Decreto-Lei nº 275/93, que procedeu à revisão por duas razões essenciais:
- "melhorar a qualidade e o funcionamento dos empreendimentos turísticos no regime do direito real de habitação periódica";
- ..."reforçar o grau de protecção dos adquirentes de direitos reais de habitação periódica" tendo em conta, na realização dos contratos, a tutela particular da parte mais fraca".
E, na sequência do diploma de 1989, consagra-se também um conjunto de regras protectoras dos que adquiram direitos de conteúdo obrigacional.
E, no que importa, estatui-se no artigo 45º, inserido no capítulo II:
"Os direitos de habitação em empreendimentos turísticos por períodos de tempo limitado em cada ano e que não constituam direitos reais de habitação periódica ficam imperativamente sujeitos às disposições deste capítulo".
Para que os direitos de habitação turística (DHT) possam constituir-se há que preencher um conjunto de requisitos sobre as condições de exploração do empreendimento - as mesmas do DRHP - e obter a autorização da Direcção-Geral do Turismo (artigo 46º).
Tendo uma duração de 2 a 15 anos, os titulares dos DHT podem denunciar o respectivo contrato (artigo 47º).
A transmissão dos DHT é feita por escrito, devendo os contratos ou contratos-promessa conter um conjunto de elementos, para defesa do adquirente, que muito os aproximam da constituição do DRHP (artigo 48º).
Também aqui assiste ao adquirente e promitente-adquirente a faculdade de resolver o contrato, em 14 dias, após a assinatura, sem qualquer penalização (artigo 49º).
Por maioria de razão, a administração e conservação das unidades de alojamento cabe ao proprietário ou cessionário da exploração, existindo igualmente uma assembleia geral dos titulares dos DHT, com vista à prestação de informações e à deliberação de outros assuntos de interesse dos titulares (12).
No Capítulo III dispõe-se sobre contra-ordenações, sanções acessórias, responsabilidade e processo, e no Capítulo IV inclui-se o regime de direito transitório (13).
6 - Para além da possível fraude à lei em relação ao DIP, a que oportunamente se fez referência, perpassa em todos os esquemas ensaiados para o "Time-Sharing" o risco de fraude à lei, a que alude a Direcção-Geral de Turismo na actual consulta, como já o fazia naquela que provocou o Parecer nº 2/95.
Por isso, neste Parecer se recordou esta figura em termos que interessa transpor.
Depois de invocar os Pareceres do Conselho Consultivo(14), escrevia-se:
«Para Beleza dos Santos (15), "uma norma imperativa pode ser violada por uma forma directa, abertamente ofensiva do preceito que o texto formula, praticando-se um acto contra legem. Ou pode violar-se a lei por uma forma indirecta, insidiosa, respeitando-se aparentemente, mas iludindo-se na realidade os seus preceitos, não se atacando o seu texto, mas falseando-se-lhe o espírito, procurando conseguir-se obliquamente um resultado que por meios directos se não pode alcançar, porque expressamente os proíbe o texto legal que se procura iludir". Apenas "aparentemente se respeita o preceito imperativo da lei". Para este Autor a fraude à lei não goza de autonomia perante o acto contra a lei; num caso a violação é mais clara, mais grosseira, no outro, mais oculta, artificiosa e disfarçada.
«Também para Orlando de Carvalho (16) "a fraude à lei não constitui uma específica categoria, mas uma esporádica qualidade", a qual pode incidir "sobre figuras as mais variadas e todas lícitas", não podendo entender-se sem a existência de uma norma coactiva.
«De acordo com Vaz Serra (17) dá-se a fraude à lei "quando se procura evitar a aplicação de uma norma imperativa, mediante um desvio, que consiste na realização de um contrato diferente do directamente proibido pela lei, mas com o mesmo ou semelhante resultado". A lei, ao ditar a proibição, tem em vista certo resultado, o qual as partes alcançariam através do negócio fraudatório, pelo que também a ele se deve estender aquela proibição.
«Entendia igualmente Vaz Serra que a fraude à lei não é uma figura à parte da violação da lei, pois actua através de um negócio contrário ao seu espírito (18).
«Segundo Galvão Telles (19) ao "contra legem agere deve equiparar-se o in fraudem legis agere".
«Os expedientes para defraudar a lei dependem do engenho dos contratantes mas em substância o que se faz é tornar inaplicável a proibição da lei "recorrendo a um negócio jurídico ou, mais frequentemente, a uma combinação de negócios jurídicos que a lei em si não reprova, mas que conduzem ao resultado proibido ou a um resultado prático semelhante", ofendendo-se não a letra mas o espírito da lei.
«Porém, este Autor alerta para a rigorosa determinação do "conteúdo ou alcance da proibição legal", se o resultado qualquer que seja o modo de o atingir, se apenas determinado pacto ou negócio jurídico. Com efeito, muitas vezes o resultado prático é semelhante mas não igual ao da convenção que a norma condena.
«E adianta:
"Não se deve exagerar a perseguição à fraude à lei, que pode afectar actividades perfeitamente lícitas, postas pelo engenho dos juristas ou pela intuição dos práticos ao serviço de fins honestos, que a estreiteza dos quadros legislativos não permite realizar por via directa, mas só pelo jogo combinado de negócios jurídicos".
«Por seu turno, Baptista Machado (20), depois de realçar os elementos constitutivos da fraude à lei - a norma fraudada, a norma--instrumento, a actividade fraudatória e (para alguns) a intenção fraudatória - anota, citando Kegel, o facto de o direito não poder ser mero "instrumento" posto à disposição das manobras combinatórias dos particulares, impedindo-se que os seus destinatários o convertam em "objecto", pois que é informado por valores que são um fim em si mesmo, com referência a cânones éticos como o da boa fé.
«Uma última menção doutrinal mais recente.
«O direito não é um mecanismo cego, adverte Jacques Ghestin et alii (21). Controla-se a si próprio sempre que o accionamento das regras jurídicas conduz a resultados demasiado chocantes. A teoria do abuso de direito e da fraude à lei funcionam como correctivos.
«A fraude, em sentido estrito, consiste em fazer intervir uma regra de direito para tornear outra regra de direito.
«A "vítima" da manobra não é uma pessoa determinada mas a ordem jurídica.
«Para que o sujeito de direito se subtraia à execução de uma regra obrigatória é necessário que se sirva de um meio adequado (22).
"Fraus omnia corrumpit", brocardo a significar que o meio usado é real e não fictício e pode ser mesmo lícito.
«Há que distinguir a fraude (ilícita) da habilidade para se colocar fora de determinadas condições legais, que uma vez verificadas levariam a certo resultado não desejado pelo sujeito de direito.
«Como critério de valoração dos factos indiciadores de fraude, os Autores a que nos reportamos afirmam que a fraude tem de ser algo mais que a exclusão voluntária de uma regra de direito: "Elle marque un véritable mépris pour cette règle qui se trouve bafouée; lorsque cet élément fait défaut, il s'agit seulement d'habilité".
«Geralmente a fraude realiza-se através de factos ou actos levados a cabo a título de liberdade contratual, da liberdade de locomoção, etc».
7 - O Parecer nº 2/95, depois de admitir outros "direitos reais de habitação periódica", desde que a exploração do empreendimento não utilize aqueles direitos reais de uma forma descaracterizadora, enfrenta os direitos de habitação turística de natureza obrigacional, que desde os anos sessenta e no início da década de setenta se popularizaram entre nós como "títulos de férias".
"A todos os grandes modelos negociais .... (societário, obrigacional, real) se recorreu em Portugal, muito embora o obrigacional tenha sido o mais vulgarizado na segunda metade da década de sessenta e nos primeiros anos da de setenta, com os chamados "títulos de férias". Nada impede, aliás, que continuem a ser utilizados" (23).
Escreveu-se no Parecer nº 2/95:
«Tais direitos de habitação em empreendimentos turísticos por períodos limitados, com duração entre 2 e 15 anos, e que não constituam direitos reais de habitação periódica, estão sujeitos às disposições imperativas do capítulo II daquele diploma. Entre estas, e desde logo, a exploração de um empreendimento turístico em regime de direitos de habitação turística (DHT) depende de autorização pela Direcção-Geral do Turismo - artigo 46º -, sendo o pedido instruído com um conjunto de elementos em ordem a satisfazer as garantias de idoneidade e seriedade da exploração.
«O antecedente Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, era mais explícito no ponto que ora nos interessa (artigo 34º). Fazia depender da Direcção-Geral do Turismo a própria aprovação dos contratos relativos a direitos obrigacionais de habitação turística de certo empreendimento. E acrescentava, de modo sintomático, que esses contratos sobre tais direitos de habitação de carácter obrigacional eram submetidos à aprovação da DGT "qualquer que (fosse) a denominação que lhes (fosse) atribuída". Estava à vista o propósito de evitar que os contraentes, através de um qualquer "nomen juris" e de um clausulado "ad hoc" camuflassem a realidade essencial, isto é, a outorga de um direito de habitação turística, com duração superior a dois anos, ainda que de carácter obrigacional.
«Não parece que as alterações formais do diploma de 93, particularmente a desnecessidade de aprovação dos contratos de DHT pela Direcção-Geral do Turismo, tenham introduzido significativas diferenças em comparação com o regime do diploma de 89.
«Noutra vertente, e retirando as matérias respeitantes à escritura pública, à inscrição no registo predial, emissão do certificado predial respectivo e suas consequências em termos de oneração e transmissão, não são de monta as destrinças entre as figuras do DRHP e dos DHT. Nestes últimos, recorde-se, as condições de exploração dos empreendimentos são idênticas às do DRHP (artigos 46º e 5º), a descrição dos elementos que devem instruir o pedido de autorização endereçado à DGT, com as devidas adaptações, são semelhantes (artigo 46º, 2, a) e nº 2 do artigo 6º), a transmissão dos DHT é rodeada de garantias especiais e só pode ser efectuada por escrito (artigo 48º), o adquirente ou promitente-adquirente também goza do direito de resolução sem qualquer penalização, no prazo de 14 dias após a data da assinatura do contrato (artigo 49º), existe também uma assembleia geral dos titulares dos DHT para controlo da entidade administradora, enfim, o proprietário do empreendimento deve prestar caução em favor dos adquirent
es para garantia de certos actos, da boa administração ou da restituição de quantias.
«Ainda em protecção dos adquirentes dos DHT são-lhes extensivas certas disposições relativas à irrenunciabilidade de direitos e à publicidade (artigo 53º). Além disso, o regime das contra-ordenações aplica-se-lhes correspondentemente.
«Esta enunciação é suficiente para sublinhar a importância que o legislador pretendeu imprimir a estoutra situação de habitação turística (de carácter obrigacional), aproximando-a do direito real menor paralelo. E não repugna admitir que tenha tido em mente alargar uma protecção de grau semelhante a situações para as quais se poderia deslocar a preferência dos investidores no intuito de rodearem a aplicação de mecanismos jurídicos rigorosos.
«Tudo para concluir que o regime previsto nos artigos 45º e seguintes do Decreto-Lei nº 275/93 terá de obrigatoriamente ser aplicado sempre que se esteja perante um direito de habitação em empreendimento turístico determinado, por período de tempo limitado em cada ano e não se trate de DRHP».
E no que importa directamente para a matéria em análise, afirmou-se:
«A constituição de sociedades para aquisição de imóveis destinados a habitação periódica com fins turísticos, constando do pacto social que os participantes no capital terão direito de habitação correspondente ao valor das acções adquiridas, também tem sido representada por "títulos de férias" (24).
«Só através de uma indagação mais completa quanto aos elementos do contrato de sociedade e à sua finalidade, assim como sobre o conteúdo dos direitos dos accionistas (previstos, aliás, em lei estrangeira), seria possível constatar a observância das disposições do Código das Sociedades Comerciais e legislação complementar ou uma eventual fraude à lei (25)».
9 - Estão reunidos os elementos de facto que possibilitam ultrapassar as dificuldades que impediram uma resposta global no Parecer nº 2/95, e que permitem abordar as questões concretas colocadas à ponderação do Conselho Consultivo, relacionadas directamente com os contratos para o gozo de férias no Hotel Viking.
Em traços gerais, distinguem-se duas modalidades no «timesharing«: «a modalidade societária, em que não é transferido para o interessado um direito sobre uma unidade imobiliária determinada, apenas sendo investido na qualidade de sócio de uma entidade que continua a ser proprietária do complexo imobiliário, e a modalidade real ou imobiliária, em que se procura instituir um regime de «propriedade fraccionada, não já por segmentos horizontais, mas por quotas-partes temporais» (como se frisa no relatório que precede o articulado do diploma que entre nós veio regular, em 1981, o «direito de habitação periódica») (26).
Diga-se, antes de mais, que as grandes operações de «timesharing» à escala internacional não são construídas sobre a noção de direitos reais, mas sobre outras formas de natureza fiduciária; as exigências do «timesharing» adaptam-se aparentemente mal à concepção romanista dos direitos reais (27).
Os contratos de hoje em dia prevêem, em regra, que os direitos são reconhecidos por uma bolsa internacional , nomeadamente a RCI (28) e que o adquirente poderá beneficiar da flexibilidade no tempo e no espaço, assim como na antecipação ou adiamento dos seus períodos de «timesharing».
Na modalidade «societária», como a que está equacionada no pedido de Parecer, a sociedade promotora constitui uma sociedade que é a proprietária do complexo a explorar. O capital social é dividido em tantas acções quantos os períodos de tempo que se estabelecem para o uso dos alojamentos, normalmente 50 por alojamento (29), correspondentes a esses mesmos períodos semanais, que com as semanas que se dedicam às reparações do complexo perfazem as 52 semanas do ano (30).
É em França que se pode encontrar um regime jurídico mais completo dos direitos a férias a partir dos direitos sobre sociedades (31): titulares de parte ou de acções da sociedade, os associados não dispõem de nenhum direito real sobre o imóvel mas de um direito de gozo. «Ils ne détiennent qu’un droit à l’égard de la société qui leur permet d’exiger de celle-ci la jouissance de l’immeuble social ou d’une partie de l’immeuble social pendant une certaine période de l’année». «Le droit de jouissance par période est personnel et mobilier. Il a donc «la même nature juridique que les parts sociales ou actions auxquelles il est attaché» (32).
Segundo esta fórmula, os participantes «têm apenas a qualidade de portadores de acções de uma sociedade, civil ou comercial. É a sociedade a proprietária exclusiva do bem imóvel e concede aos accionistas o direito de utilizar as unidades habitativas, ou cedê-las, onerosa ou gratuitamente, durante um preciso intervalo de tempo» (33).
A lei francesa, reagindo às condições em que por vezes são «oferecidos» os títulos, concede o direito de resolução no prazo de sete dias (34).
Apesar de ser manifesto que a fórmula obrigacional oferece menor segurança ao adquirente quando comparada com a "real", a verdade é que o seu desenvolvimento deve-se à rapidez de circulação do título e à mobilidade e à flexibilidade no gozo das férias, para além de economias nas despesas de registo e ao nível da fiscalidade.
9. 1 - Dos elementos oferecidos, nada impede que se aceite como validamente constituída a sociedade TCI, à luz da legislação a que está subordinada, como se afigura que os direitos dos seus accionistas, ou melhor dos seus "direitos sociais" não podem ser questionados à sombra do referido ordenamento jurídico.
Recorde-se porém que a referida qualidade de accionista confere um outro direito, um "direito especial de crédito", para utilizar a utilizar a linguagem do STJ, direito este sujeito à legislação portuguesa, como oportunamente se demonstrou.
«Trata-se de um direito de habitação periódica, agora sem as características de um direito real, antes limitado às propriedades dos direitos de crédito, com uma tutela menos rigorosa e um processo de constituição e transmissão mais simples. De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei nº 130/89, a intervenção legislativa visou rodear de regras imperativas a constituição, o gozo e a transmissão deste direito de carácter meramente obrigacional, como forma de intervir num mercado atingido por incertezas susceptíveis de «afectarem o bom nome do turismo português».
«Entre estas novas regras sobre o DOHT surge a expressa admissibilidade da respectiva titulação: o referido direito e o seu conteúdo constam de um título, que possui aparentemente as propriedades dos títulos de crédito, à semelhança, aliás, do que já se passava com o DRHP, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 355/81.
«Na verdade, o título constitutivo do direito de habitação periódica - tanto real como obrigacional - não se afigura com mero documento probatório, como um mero título de legitimação: o direito, no nosso caso, é dependente do título; sem este, com efeito, não se poderá pretender o cumprimento da prestação" (35).
Relativamente à constituição deste direito, dos elementos oferecidos não é possível detectar na sua génese ou no seu desenvolvimento, uma fraude a lei que desde logo o afecte na sua essência (36).
Assim se responde a uma das questões que consistia em saber se a comercialização a que estava sujeito o Hotel Viking se enquadrava nas disposições do Código das Sociedades Comerciais ou se representava antes uma eventual fraude à lei que regula a constituição de direitos de habitação em empreendimentos turísticos.
9. 2 - Mas, aplicando-se já a legislação portuguesa ao direito de gozo de férias no Hotel Viking, «este direito é materialmente qualificável como acto de comercialização de um direito real de habitação periódica, não validamente constituído?», era outra das interrogações em que importa atentar.
9. 2. 1 - Uma resposta de imediato ocorre: com o referido contrato, entre a TCI e a Viquingue de um lado e o adquirente do outro, não se constitui nenhum direito real.
As relações que se estabelecem são de carácter meramente obrigacional, resultantes directamente do contrato celebrado.
Decorrente deste contrato, e na vertente que importa considerar, o adquirente tem o direito de habitar por um período de tempo limitado em cada ano um empreendimento turístico, o hotel Viking, mediante o pagamento de uma contraprestação anual.
Afigura-se assim que se pretende constituir, através do referido contrato de compra de acções da TCI, um DHT sobre o hotel Viking.
Recentrando a questão, pertinente se mostra perquirir sobre a possibilidade de se constituir através do referido processo um DHT sobre a referida unidade hoteleira.
Dir-se-á que essa constituição se apresenta viável, em princípio.
Certo que sobre uma unidade hoteleira não são permitidos DRHP, pois, segundo o artigo 1º do Decreto-Lei nº 275/93, estes só podem ser constituídos em empreendimentos turísticos qualificados «como hotéis - apartamentos, aldeamentos turísticos, conjuntos turísticos e apartamentos turísticos».
E, por esta razão, aflora-se, na exposição da Direcção-Geral de Turismo, a dúvida sobre a validade (legalidade) de um tal direito sobre o Hotel Viking.
Pensa-se que a dúvida é facilmente superável quanto se atente no disposto no artigo 45º do mesmo diploma que permite os DHT em «empreendimentos turísticos».
9. 2. 2 - O problema é de interpretação da lei.
Tudo passa pela interpretação conjugada do artigo 1º e do artigo 45º daquele diploma.
Interpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos (37) ; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (38).
Interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva (39).
O artigo 9º do Código Civil afirma expressamente que a reconstituição do pensamento legislativo há-de fazer-se tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas de tempo em que é aplicada.
Resumindo, Pires de Lima e Antunes Varela dizem que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei (40).
A letra ou texto da lei é, naturalmente, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, como assinala Baptista Machado (41), uma função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei: "pode ter de proceder-se a uma interpretação extensiva ou restritiva, ou até porventura a uma interpretação correctiva, se a forma verbal foi sumamente infeliz, a ponto de ter falhado completamente o alvo. Mas, ainda neste último caso, será necessário que do texto "falhado" se colha pelo menos indirectamente, uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a acolher como resultado de interpretação. Afasta-se, assim, o exagero de um subjectivismo extremo, que propende a abstrair por completo do texto legal, quando através de quaisquer elementos exteriores ao texto, descobre ou julgue descobrir a vontade do legislador" (42).
Ou como diz Oliveira Ascensão, "a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer que o texto funciona também como limite de busca do espírito" (43).
Escreveu-se no citado Parecer nº 61/91:
"...............................................................................................
"Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
"O elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico" (44).
"O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
"O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
" Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
"Por outras palavras: "o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo", se chegar "à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer" (45), "o intérprete limita a norma aparente, por entender que o texto vai além do sentido" (46).
9. 2. 3 - Diga-se que a letra da lei e o elemento sistemático favorecem claramente a tese que defende para o DHT a possibilidade de constituição em outros empreendimentos turísticos que não apenas os previstos no artigo 1º do Decreto-Lei nº 275/93 para os DRHP: hotéis-apartamentos, aldeamentos turísticos, conjuntos turísticos e apartamentos turísticos.
«Os hotéis-apartamentos são os estabelecimentos constituídos, no mínimo, por um conjunto de 20 apartamentos mobilados e independentes, instalados em edifício ou edifícios próprios explorados em regime hoteleiro» - artigo 166º, nº 1, do Regulamento dos empreendimentos turísticos em vigor à data da publicação do Decreto-Lei nº 275/93 (o aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 8/89, de 21 de Março).
Segundo este mesmo Regulamento, «são classificados como aldeamentos turísticos os estabelecimentos constituídos por um conjunto de instalações interdependentes e contíguas objecto de uma exploração turística integrada que se destinem, mediante remuneração, a proporcionar aos seus utilizadores alojamento, acompanhado de serviços acessórios e com equipamento complementar de apoio» - nº 1 do artigo 182º.
O artigo 16, nº 2 alínea b), do Decreto-Lei nº 328/86, de 30 de Setembro (que consagra normas respeitantes ao aproveitamento dos recursos turísticos do País e ao exercício da indústria hoteleira e similar), define apartamentos turísticos como «os conjuntos de apartamentos mobilados e independentes, habitualmente locados a turistas, dia a dia».
De acordo com o artigo 17º, nº 1 deste diploma, «são qualificados de conjuntos turísticos os núcleos de instalações contíguas e funcionalmente interdependentes destinados, mediante remuneração:
a) À prática de desportos ou a outras formas de entretenimento que, por si, constituem motivo de atracção turística, salvo se pertencerem a entidades oficiais, a associações desportivas ou a outras e o seu acesso não for facultado ao público em geral;
b) A proporcionar aos turistas qualquer forma de alojamento, ainda que não hoteleiro, e dispondo de adequadas estruturas complementares desportivas ou de animação e de serviços de restaurante».
O Decreto-Lei nº 328/86 definia no seu artigo 11º, os estabelecimentos hoteleiros como «os destinados a proporcionar alojamento, mediante remuneração, com ou sem fornecimento de refeições, e outros serviços acessórios», precisando, no artigo seguinte, a classificação dos estabelecimentos hoteleiros em oito grupos: hotéis, pensões, pousadas, estalagens, motéis, hotéis-aparta-mentos, aldeamentos turísticos, hospedarias ou casas de hóspedes.
Estes diplomas foram revogados pelo Decreto-Lei nº 327/95, de 5 de Dezembro, cuja ratificação foi, contudo, recusada pela Assembleia da República, com a consequente repristinação da legislação revogada - Cfr. Resolução da Assembleia da República nº 10/96 de 1 de Fevereiro, publicada no Diário da República, I Série A nº 41 de 17-2-96.
Estabelecia o seu artigo 1º que se consideravam empreendimentos turísticos:
«a) Os estabelecimentos hoteleiros;
b) Os apartamentos turísticos;
c) Os conjuntos turísticos;
e) As pousadas;
f) As casas de turismo de habitação;
g) O turismo de aldeia;
h) Os alojamentos particulares de apoio ao turismo;
i) Os parques de campismo públicos;
j) Os estabelecimentos de restauração;
l) Os estabelecimentos e meios de animação de interesse para o turismo».
Nota-se aqui uma melhor concatenação de todas estas figuras; mas já em 1993, à data da publicação do Decreto-Lei nº 275/93, seria impossível defender a inocuidade da diferente redacção emprestada aos artigos 1º e 45 deste diploma.
O legislador considerou que, pelas suas características - recorde-se nomeadamente a sua natureza real e a sujeição a registo -, só determinados empreendimentos poderiam ser objecto de DRHP, aqueles que melhor se prestavam a uma individualização dos seus componentes, e, por isso, a eleição, neste campo, dos hotéis-aparta-mentos, dos alojamentos turísticos, dos conjuntos turísticos e dos apartamentos turísticos.
Faltavam aqui outras componentes importantes dos empreendimentos turísticos - especialmente os hotéis.
Se estes se mostrariam difíceis de conceber como passíveis de um DRHP, já pelo contrário se mostram aptos, dir-se-ia mesmo especialmente aptos, para virem a ser objecto de um DHT (47).
Compreende-se e aceita-se, por tudo isto, não só a restrição constante do artigo 1º como a latitude do artigo 45º do Decreto-Lei nº 275/93.
Nem se diga que esta interpretação prova de mais, pois admite a constituição de DHT em todo e qualquer empreendimento turístico, e alguns deles, pense-se, por exemplo, nos parques de campismo públicos, nos estabelecimentos de restauração ou nos estabelecimentos e meios de animação de interesse para o turismo, não estarão vocacionados para os DHT.
Esquece-se que a estrutura legal dos DHT não se esgota no artigo 45º, e que, de acordo com o nº 1 do artigo seguinte, os DHT só podem constituir-se desde que os empreendimentos turísticos se encontrem em funcionamento e se verifiquem as condições previstas no artigo 5º, estando essa constituição sujeita a autorização pela Direcção-Geral do Turismo.
O artigo 5º precisa, no seu nº 1, que «a exploração de um empreendimento no regime do direito real de habitação periódica requer que:
a) As unidades de alojamento, além de serem independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do edifício ou do empreendimento, ou para a via pública;
b) Sobre pelo menos 40% das unidades de alojamento do empreendimento, que constituam no mínimo um terço da área global destas, não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica ou direitos de habitação turística, mantendo-se a exploração integrada da totalidade do empreendimento;
c) O empreendimento abranja a totalidade de um ou mais imóveis e seja propriedade de uma única entidade;
d) O proprietário do empreendimento seja uma sociedade comercial;
e) Quando exista cessão de exploração do empreendimento, haja um único cessionário que seja uma sociedade comercial» (48).
Aliás, se se comparar o regime anterior, o previsto no Decreto- -Lei nº 130/89, com o actual, a interpretação preconizada mostra-se, se possível, ainda mais impressiva.
Nos termos do nº 2 do artigo 34º daquele diploma, só podiam ser aprovados pela Direcção-Geral do Turismo contratos de DHT «que respeitarem a unidades de alojamento ou apartamentos integrados em qualquer dos empreendimentos turísticos referidos no nº 2 do artigo 1º».
E os empreendimentos turísticos referidos no nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 130/89 eram apenas os classificados como hotéis- -apartamentos, aldeamentos turísticos, apartamentos turísticos ou conjuntos turísticos.
Da diferente redacção conferida ao artigo 45º do Decreto-Lei nº 275/93, resta inferir que se pretendeu recuperar realidades que estavam presentes no sector e que não podiam ser ignoradas; ou seja, e no que importa, a existência, com as mais diversas designações, de direitos de habitação periódica em hotéis.
Como se confessa no preâmbulo do diploma, «estabeleceu-se finalmente um regime básico para todos os direitos que, embora não tendo a natureza de direito real, preenchem um fim análogo ao direito real de habitação periódica, consagrando-se, assim, um conjunto de regras destinado aos que adquiram tais direitos».
Em suma, e assim se responde também a uma outra questão, os actos de gozo de férias no hotel Viking são materialmente qualificáveis como um direito de habitação turística (DHT), direito que, embora não fosse permitido constituir sobre um hotel ao abrigo do Decreto-Lei nº 130/89, foi admitido para este tipo de empreendimento turístico pelo Decreto-Lei nº 275/93.
Dir-se-á que se pretendeu disciplinar os expedientes jurídicos que a necessidade aguda de satisfazer as pretensões de gozar férias em zonas de especial aptidão turística potenciava nem sempre da forma mais correcta, introduzindo factores de correcção, visando uma maior clareza e segurança no reforço da protecção do adquirente.
9. 3 - Uma última questão é colocada à ponderação: «aos titulares dos direitos a alojamento de Férias serão aplicáveis as regras constantes do Decreto-Lei nº 275/93, como sejam as dos artigos 34º e 50º, isto é, a TCI estará vinculada à obrigação de proceder durante o primeiro semestre de cada ano civil à convocação de Assembleia geral dos titulares de direitos reais de habitação turística, com vista à prestação de contas e à deliberação sobre qualquer assunto do interesse daqueles titulares?».
Recorde-se desde logo os textos legais pertinentes.
No preâmbulo do diploma, esclarece-se:
«Constituiu também preocupação da reforma da regulamentação do direito de habitação periódica aperfeiçoar ou completar alguns mecanismos e regras introduzidas já pela legislação anterior.
«Assim, por exemplo, institucionalizou-se uma assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação, com competências específicas, a fim de lhes atribuir uma adequada, e desejável, participação na vida do empreendimento, participação essa que, contudo, em nada contende com a administração deste pelo proprietário ou cessionário da exploração.
..................................................................................................
«Estabeleceu-se finalmente um regime básico para todos os direitos que, embora não tendo a natureza de direito real, preenchem um fim análogo ao do direito real de habitação periódica, consagrando-se, assim, um conjunto de regras destinado a assegurar um mínimo de protecção aos que adquiram tais direitos»
E, estatui o artigo 34º:
«1 - A assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica integra todos os titulares daqueles direitos.
2 - Compete à assembleia geral:
a) ..............................................................................................
b) Pronunciar-se sobre o relatório de gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva;
c) Apreciar o programa de administração e conservação do empreendimento no regime de direito real de habitação periódica para o ano seguinte;
....................................................................................................
4 - A assembleia geral deve ser convocada por carta registada, enviada pelo menos 30 dias antes de cada ano, para os efeitos, pelo menos, das matérias referidas nas alíneas b) a d) e f) do nº 2.
..................................................................................................».
Estabelece, por seu turno para os DHT, o artigo 50º:
«1 - ...........................................................................................
2 - No 1º trimestre de cada ano será convocada pela entidade responsável pela administração do empreendimento uma assembleia geral dos titulares dos direitos de habitação turística com vista à prestação de informações e à deliberação sobre qualquer assunto do interesse daqueles titulares.
3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na alínea b) do nº 2 e nos nºs 4 e 6 do artigo 34º e nos artigos 36 a 41º».
9. 3. 1 - Corrigida a formulação da pergunta - trata-se no caso de DHT e não de DRHP -, a sua resposta exige que previamente se não esqueça que a lei só dispõe para o futuro; e quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos - artigo 12º do Código Civil.
«Assim, por exemplo, quanto a impedimentos matrimoniais, quanto à capacidade, quanto à legalidade do próprio negócio, quanto à forma, não pode aplicar-se a lei nova a situações anteriores, e o mesmo é de dizer quanto às obrigações do vendedor ou do comprador, quanto aos direitos ou obrigações do locatário ou do senhorio, quanto à obrigação do mutuário» (49).
Como esclarece J. Baptista Machado (50), «a regra de conflitos em causa significa que a LN não se aplica às condições de validade do acto ou negócio jurídico que deu vida a uma SJ antes da sua entrada em vigor. Donde se conclui que é em face da LA que devem ser decididas as questões de saber se uma SJ concreta se constitui ou não, se ela se constitui regularmente ou padece de quaisquer vícios na sua formação - isto é, todas as questões relativas à validade ou invalidade dos respectivos actos constitutivos».
«Em princípio, o vício de que enfermava o acto constitutivo segundo a lei do tempo em vigor em que foi praticado não é sanado pela entrada em vigor da LN, ainda que esta dispense a forma prescrita pela LA ou não considere certo vício do consentimento fundamento bastante para a invalidação do acto; se, ao tempo da verificação do acto ou facto constitutivo, existia um impedimento à válida constituição da relação jurídica, ou não existia um outro facto que condicionava a eficácia constitutiva do primeiro, a LN que venha substituir o dito impedimento ou dispensar a eficácia constitutiva condicionante do segundo facto não pode sanar ou convalidar, SR, o acto ou facto nulo, anulável ou irrelevante».
Pareceria, assim, que o regime de direitos e obrigações imperativamente imposto pelo Decreto-Lei nº 275/93 não se aplicaria às obrigações, direitos e deveres dos vendedores e adquirentes de DHT, constituídos antes da entrada em vigor do diploma, e que, por isso, a Viquingue não estaria obrigada a convocar a referida assembleia geral.
Afigura-se, porém, que é distinta a situação em causa.
Efectivamente, o legislador decidiu-se a intervir para regular situações que estavam no mercado jurídico com largas zonas de indefinição.
Pretendeu recuperá-las para o domínio da legalidade, aceitando-as e definindo-lhes os seus contornos; predispôs-se a actuar sobre a situação existente, traçando-lhe um caminho jurídico e um modelo.
O Decreto-Lei nº 275/93 aparece a acudir a uma realidade que estava no terreno sem suporte legal ou com um suporte distorcido; definiu-lhe regras, ao consagrar um DHT sobre hotéis.
Este novo modelo aplicar-se-á não apenas para o futuro mas também às situações existentes.
É manifesta a preocupação em proteger os titulares desses DHT que, devido a indefinição jurídica, se encontravam numa situação de extrema precariedade.
9. 3. 2 - Até onde vai essa protecção, até onde vai a retroactividade daquele diploma?
Segundo o já referido artigo 12º, nº 1 do Código Civil, «presume-se que ficam já ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular».
Estudando esta matéria, J. Baptista Machado (51) sustenta que o conceito de retroactividade pode ter dois sentidos:
«a) num sentido amplo e impreciso, significando o mesmo que aplicação da LN a casos ou a questões de direito que, de acordo com as regras do direito transitório, deveriam ser regidas pela LN;
b) num sentido mais preciso, significando o mesmo que «retroconexão», traduzindo-se esta em ligar a factos passados efeitos que estes eram insusceptíveis de produzir segundo a lei do tempo em que se verificaram, ou em recusar-lhes efeitos que eles então produziram, e isto, quer num caso quer noutro, por força duma valoração legal ex novo desses mesmos factos enquanto factos (positivamente) constitutivos de um efeito ou duma situação jurídica».
Quanto aos graus de retroactividade, J. Baptista Machado aponta três graus segundo Roubier:
«a) Retroactividade restitutiva: aquela que se verifica quando a LN nem sequer respeita as causas já decididas por sentença (causae finitae);
b) Retroactividade ordinária: é a forma comum de retroactividade. Nesta a LN atinge as causae pendentes, isto é, aplica-se a factos passados, mas detém-se perante as causae finitae, .........;
c) Retroactividade temperada: esta forma de retroactividade encontrar-se-ia, segundo Roubier, na hipótese seguinte: «o legislador, ao estatuir sobre as condições de constituição duma situação jurídica, regressa sobre factos anteriores para decidir, ou que eles não haviam determinado esta constituição, contrariamente à lei então em vigor, ou, inversamente, que eles tiveram este efeito, também em contradição com a lei precedente. Todavia, em nada são afectados os efeitos jurídicos que tinham sido produzidos sob o direito anterior, de tal sorte que à primeira vista se poderia crer que não há retroactividade, mas unicamente efeito imediato».
Analisando o sistema consagrado no nosso Código Civil, J. Baptista Machado aponta dois interesses que se defrontam nesta área: o da estabilidade e o da adaptação.
Destes interesses, o da adaptação «pode ser mais ou menos premente, e tanto pode abranger o interesse de terceiros, o interesse da segurança do comércio jurídico, como um interesse público geral, a saber, um interesse geral da comunidade jurídica (interesse na adaptação às novas realidades sociais) ou um interesse de política legislativa (interesse na unidade e homogeneidade do ordenamento, factores de segurança e pressupostos da igualdade jurídica)».
Na situação em análise, é consabida a dificuldade do legislador em antecipar-se à realidade social e à diversidade de situações vividas no campo do Time-Sharing, onde a agressividade comercial só encontrava por vezes correspondência na ingenuidade das suas vítimas.
Ao alargar a disciplina dos DHT aos hotéis, o legislador veio tentar pôr em ordem situações que, por não terem adequada cobertura legal, redundavam em regra em prejuízo dos adquirentes que não possuíam instrumentos de protecção eficazes para lutarem pelos seus interesse legítimos.
Como aconteceu com frequência nesta área, a intervenção do legislador surgiu tarde e a reboque dos acontecimentos; mas é manifesto que se pretendeu cobrir com o manto legal as situações existentes.
Dir-se-á até, quiçá com algum exagero, que o alargamento dos DHT aos hotéis, ao contrário do que acontecia com o diploma de 1989, se deverá à exigência premente de dar protecção ao adquirente consumidor, titular de uma situação dúbia, de uma acção de uma sociedade que conferia férias num hotel ou de um título de férias que não tinham, um e outro, adequada protecção legal pela retracção destas figuras a um modelo já existente.
O Decreto-Lei nº 275/93 aplica-se naturalmente aos DHT que se venham a constituir no futuro; mas aplicar-se-á também aos DHT já existentes na medida em que essa aplicação seja permitida sem ofensa dos efeitos de direito anteriormente produzidos.
Ainda que as situações anteriores não pudessem, à míngua de lei, ser consideradas como titulando DHT, o Decreto-Lei nº 275/93 prossegue o objectivo de conferir a essas situações uma nova veste jurídica, a de DHT, ressalvados que sejam os efeitos jurídicos que se tenham produzido à sombra do direito anterior.
Assim, a um direito de habitação em empreendimento turístico determinado, por período de tempo limitado em cada ano, quando não se trate de DRHP, ter-se-á de aplicar o regime previsto nos artigos 45º e seguintes do Decreto-Lei nº 275/93.
E, como é obvio, este regime será aplicável aos DHT constituídos antes da entrada em vigor deste diploma, salvo quanto aos efeitos jurídicos que entretanto se tenham produzido.
9. 3. 3 - Não interessa à economia do Parecer estudar em pormenor quais as normas imperativas do regime dos DHT, consagradas nos artigos 45º e segs. do Decreto-Lei nº 275/93, que se aplicam aos DHT já existentes à data da entrada em vigor do diploma (52).
A questão é mais sucinta: dever-se-á proceder durante o primeiro semestre de cada ano civil à convocação da assembleia geral dos titulares de DHT sobre o hotel Viking?
Ora, recorde-se que, segundo o artigo 51º, pode existir uma prestação periódica, a actualizar, a pagar pelo titular ao proprietário ou cessionário da exploração do empreendimento.
No caso objecto da consulta, a Viquingue deverá organizar a referida assembleia geral dos titulares de DHT sobre o Hotel Viking, para discutir não só o problema da contraprestação mas todos os restantes a que alude o nº 3 do artigo 50º do Decreto-Lei nº 275/93.
Note-se, aliás, que no contrato de aquisição de «acções» da TCI é também parte a Viquingue.
Nem se diga que a assembleia geral da TCI substitui com vantagem a assembleia geral dos DHT.
As assembleias gerais da TCI têm as sua finalidades próprias - cfr. §§ 12 e 13 dos Estatutos -, bem diferentes das matérias que devem constar da ordem do dia da assembleia geral dos titulares de DHT, assembleia que a Viquingue deve convocar como entidade responsável pela administração do Hotel.
Registe-se, finalmente, que a violação do disposto no nº 2 do artigo 50º do Decreto-Lei nº 275/93 constitui uma contra-ordenação punível com uma coima de 1.000.000$00 a 10.000.000$00 - alínea h) do nº 2 do artigo 54º.
Conclusão:
10 - Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª- A moderna necessidade de habitação de férias, em local de turismo, por período determinado do ano, tem sido satisfeita, em muitos países, através de soluções jurídicas variadas, combinando-se institutos de direitos reais existentes com regras de natureza obrigacional (DHT);
2ª- Desde 1981 que o nosso País optou pela intervenção legislativa, criando primeiramente um direito real de gozo limitado, sobre propriedade alheia, e fixando depois também um conjunto de regras imperativas de carácter obrigacional, hoje traduzida no Decreto-Lei n.º 275/93, de 5 de Agosto;
3ª- Os principais interesses subjacentes a essa legislação têm sido a promoção nacional da actividade turística nas suas vertentes económica e social e, por outro lado, a protecção dos adquirentes como detentores de uma posição negocial mais vulnerável;
4ª - O Decreto-Lei nº 275/93 veio permitir a existência de DHT sobre hotéis, aplicando-se as normas imperativas do seu regime aos DHT que se tivessem constituído mesmo antes da sua entrada em vigor;
5ª - O Hotel Viking é propriedade da Sociedade Viquingue, S.A., que procede à sua exploração; a totalidade das acções da Viquingue é detida pela TCI, Touristic Club International, sociedade anónima com sede em Vaduz, Liechtenstein;
6ª - Traduz-se em DHT o direito ao gozo de férias no Hotel Viking que está inerente à compra de acções da TCI;
7º - A Viquingue deve, nos termos e para os fins previstos no artigo 50º do Decreto-Lei nº 275/93, proceder, durante o primeiro trimestre de cada ano civil, à convocação da Assembleia Geral de todos os titulares de DHT.
_____________________________________
1) Nota-se uma certa imprecisão na designação da sociedade proprietária do Hotel que umas vezes é designada como "Viquingue", noutras como "Viking". Privilegiar-se-á, ao longo do Parecer, a designação "Viquingue" para a sociedade de modo a não confundi-la com o "Hotel Viking".
2) O contrato tipo analisado estava datado de 6 de Agosto de 1990.
3) Esta possibilidade de as partes poderem escolher o direito aplicável às sua relações, de fugirem de uma ordem jurídica para outra, faz aflorar, desde logo, o problema da fraude à lei em Direito Internacional Privado. «Entende-se que há fraude à lei em DIP quando os interessados, no intuito de escaparem à aplicação de um preceito material de certa legislação, criam o elemento de conexão que tornará aplicável uma ordem jurídica, mais favorável aos seus intentos» - João Baptista Machado, "Lições de Direito Internacional Privado", 3ª edição, reimpressão, Coimbra, 1995, pág. 275.
Não interessa à economia do Parecer discretear sobre esta matéria tão controversa, mas antes assinalar que, segundo o artigo 21º do Código Civil, «na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente»; ora, não existem no processo, elementos que permitam concluir por este intuito.
Recorde-se que a sociedade em causa tem em princípio vocação para a internacionalização dos seus sócios, não se restringindo ao mercado nacional.
De qualquer modo, se se vier a apurar um intuito fraudulento no «sedear» da sociedade, a sanção «traduz-se na aplicação da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir» - João Baptista Machado, Ob. cit., pág. 285; cfr. ainda, Ferrer Correia, "Lições de Direito Internacional Privado", policopiadas, Coimbra, 1973, Págs. 581 e segs., e Carlos Fernandes, "Lições de Direito Internacional Privado", Coimbra, 1994, págs. 309 e segs.
4) Acórdão de 1 de Junho de 1988, no Boletim do Ministério da Justiça nº 378, págs. 643 e segs..
5) Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, vol. I, pág 37 (anotação ao artigo 41º).
6) Para os índices sobre a escolha tácita, cfr., João Baptista Machado, ob. cit., pág. 362. Aliás, não seria difícil sustentar que, se outra fosse a vontade das partes ou tal resultasse da norma de conflitos, sempre seriam de ressalvar, «os princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português», o que obrigaria a aplicar as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as regras do direito interno - artigo 22º do Código Civil.
7) De 20 de Dezembro de 1995.
«8) No caso concreto, o "Touristic Club Internacional AG", com sede em Vaduz, detentor da totalidade das acções da "Viquingue - Sociedade Turística, S.A.", proprietária do Hotel Viking, sito em Armação de Pêra, transmite ao comprador uma ou mais acções de que é detentor e os respectivos "direitos e garantias previstos pela lei do Liechtenstein e pelos estatutos do TCI"».
9) "Regímenes Jurídicos de Multipropiedad en Derecho Comparado", Ministerio de Justicia, Madrid, 1991.
10) A pedido de uma empresa imobiliária do ramo turístico, aquele Professor elaborou um estudo, o qual esteve na origem do Decreto-Lei nº 355/81, de 31 de Dezembro. Cfr. "Uma nova figura real: o direito de habitação periódica", in Revista de Direito e Economia, Ano VIII, nº 1, Jan-Jun. 1982, págs. 39 e segs., que ora seguiremos de perto.
11) Este diploma alterou o regime inicial em três pontos: reduziu o período de tempo de referência do direito de habitação de um mês para uma semana; a uma duração perpétua aditou a possibilidade de uma duração não inferior a 20 anos; a possibilidade de a prestação periódica a pagar pelo titular do direito de habilitação ser substituída por uma quantia única, a liquidar conjuntamente com o preço de aquisição do título.
12) Pode - e será normal - fixar-se uma prestação periódica a pagar pelo titular do DHT ao proprietário pelas despesas várias de conservação, administração, etc., devendo este prestar caução (artigos 51º e 52º).
13) Acompanhou-se o Parecer nº 2/95, que a este propósito refere a intervenção do direito comunitário através da Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, publicada no JO nº L 280/83, de 29.10.94, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis.
14) Deste Conselho podem ver-se, sobre a matéria, os Pareceres nºs 103/80, de 12.03.81, no DR, II Série, nº 212, de 15.09.90, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 309, pág. 100, e 75/91, de 29-10.92, (ponto 6.2.), não homologado.
«15) In "A Simulação em Direito Civil", Coimbra, 1921, pág. 102».
«16) "Negócio Jurídico Indirecto" - in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Suplemento X), 1952, págs. 144 e segs».
«17) "Objecto da obrigação - A prestação - suas espécies, conteúdo e requisitos", no Boletim do Ministério da Justiça, nº 74, p.p. 171/174».
«18) Para este Autor não haveria que exigir, para a declaração de nulidade, que ambos os contraentes tivessem intenção de obter a finalidade que a lei condena. Bastava a obtenção objectiva do resultado proibido».
«19) "Manual dos Contratos em Geral", 3ª edição, Lisboa, 1965, págs. 263/269».
«20) "Lições de Direito Internacional Privado", 4ª edição, Coimbra, 1990, págs. 273 e segs».
«21) "Traité de Droit Civil", 4ª edição, págs. 796 e segs».
«22) Os Autores citados exigem ainda a intenção de iludir, cujo critério suscita sérias dificuldades, posto que não seja o centro de gravidade da teoria. A vontade de escapar à aplicação da regra obrigatória deve caracterizar a intenção fraudulenta, pelo que um motivo legítimo para a operação empreendida excluirá a fraude».
«23) Rogério Manuel R.C.F. Ferreira, "Time-Sharing - Aspectos fiscais", Escher, 1991, pág. 29».
«24) Isabel Pereira Mendes, ob. cit ("Direito Real de Habitação Periódica", Coimbra, 1993)., págs. 9 e 10.
O STJ, no acórdão de 1.06.88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 378, pág. 643, apreciou uma acção de execução ordinária contra a Torralta-Club Internacional de Férias, SARL, na qual qualificou os títulos de férias e de ocupação temporária como acções (estava em causa saber se a sua transmissão era válida, tendo o Supremo decidido pela falta das formalidades legais da transmissão de acções de sociedades anónimas, isto é, registo ou depósito). E aceitou a cumulação dos "direitos sociais ou corporativos" com "outros direitos especiais de crédito (prestação de serviços)", como sucede "em acções privilegiadas que a doutrina tem admitido e a lei não exclui"...».
«25) Oliveira Ascensão parece admitir os títulos de férias, como acções, na esteira do citado aresto do STJ - cfr. Direito Civil - Reais, op. cit., pág. 521, nota (1)».
26) Paulo de Pitta e Cunha, "Direito de habitação periódica, utilidade turística e benefícios fiscais", in Fisco, Ano 3, Junho 91, nº 32, págs. 7 e 8.
27) Corinne Mostin e Benoît Feron, "Le timesharing: une nouvelle forme de propriété? Analyse en droit belge et en droit comparé", in Annales de Droit de Louvain, 1/1994, pág. 7, que acrescentam: «Or, le timesharing présente un aspect nécessairement international: il est difficile de concevoir que ce systême de vacances, qui favorise, entre autres, l’échange entre diverses destinations, se contente de solutions purement nationales. Cette nouvelle formule de vacances ne se limite pas à l’échange d’une semaine à Knokke contre une semaine dans les Ardennes, mais vise plutôt l’échange d’un séjour à Ténériffe contre un séjour aux îles Maldives».
28) Recorde-se o próprio contrato em causa neste Parecer.
29) 46 no caso do Hotel Viking.
30) Jorge Rodríguez Pérez e Antonio Diáz-Flores Calero, "La Multipropiedad", pág. 76
31) Cfr. a Lei nº 86-18 de 6 de Janeiro de 1986.
32) Corinne Mostin e Benoît Feron, loc. cit., págs 42 e 43, apoiados em D. Sizaire e Fr. Collart-Dutilleul.
33) Gustavo José Mendes Tepedino e Maria Celina Bidin de Moraes Tepedino, "A multipropriedade. Aspectos jurídicos", in Revista Forense, vol. 294, Abril - Maio - Junho de 1986.
34) A nossa lei concede, nestas hipóteses, um prazo de reflexão de 14 dias - artigos 16º e 49º do Decreto-Lei nº 275/93.
35) J. G. Xavier Basto e António Lobo Xavier, "O IVA e os títulos do direito de habitação periódica", in Fisco, Julho 92, Ano 4, nº 45, pág. 4.
36) O processo contém elementos que ilustram impressivamente as deficiências que os titulares daquele direito têm sentido quando pretendem exercê-lo, e que foram até objecto de investigação nomeadamente na comarca de Portimão, onde se chegou à seguinte conclusão:« ...., os diversos elementos anteriormente descritos e os demais existentes nos autos não demonstram que da parte do hotel Viking os negociadores actuaram com o artifício fraudulento a que alude o artº 313º do Código Penal. E não pode ser o mero incumprimento do contrato ou a execução defeituosa do mesmo a levar-nos a concluir que os queixosos foram vítimas de um crime de burla (ou de qualquer outro), donde decorre que, consequentemente, os administradores do hotel Viking e demais colaboradores nas vendas de timesharing não incorreram na prática de qualquer ilícito de natureza criminal relativamente ao incumprimento (ou cumprimento defeituoso) dos contratos celebrados com os queixosos.....».
37) A matéria da "interpretação" tem ocupado com frequência a actividade do Conselho Consultivo.
No desenvolvimento deste número, acompanham-se, de perto, por vezes, ipsis verbis, os Pareceres nºs. 12/81, publicado no BMJ nº 307, págs. 52 e segs. e Diário da República, II Série, Setembro de 1981, 92/81, publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Abril de 1982, e no BMJ nº 315, págs. 33 e segs., 103/87, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Junho de 1989, e os Pareceres nº 61/91, de 14 de Maio de 1992, 30/92, de 25 de Junho de 1992, e 66/95, de 20 de Março de 1996.
38) Manuel De Andrade, "Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis", págs. 21 e 26.
39) Pires De Lima e Antunes Varela, "Noções Fundamentais do Direito Civil", vol. 2º, 5ª edição, pág. 130.
40) "Código Civil Anotado", vol. I, pág. 16.
41) "Introdução ao direito e ao discurso legitimador", 2ª reimpressão, Coimbra, 1987, págs. 182.
42) Ob. cit., pág. 189.
43) Ob. cit. pág. 350.
44) Baptista Machado, ibidem, (Introdução ao direito e ao discurso legitimador), 4ª reimpressão, Coimbra, 1990, pág. 183.
45) Baptista Machado, ibidem, pág. 186.
46) João de Castro Mendes, "Introdução do Estudo do Direito", Lisboa, 1984, pág. 254.
47) Recorde-se a experiência internacional e mesmo a nacional nesta área.
48) «A actual exigência da unicidade na titularidade do empreendimento e da unicidade da administração liga-se ao reforço do grau de protecção dos adquirentes, na linha dos objectivos traçados pelo actual regime. No mesmo sentido, a imposição de um limite de 60% para a comercialização do Direito, pretende impedir que os promotores abandonem o empreendimento, logo que tenham vendido todos os Direitos reais de habitação periódica, descurando a manutenção dos edifícios e dos direitos adquiridos pelos consumidores (nº1-b))» - Paula Quintas, "Legislação Turística comentada", Porto, 1994, pág. 316.
49) Pires de Lima e Antunes Varela, "Código Civil anotado", vol. I, págs. 12 e 13.
50) "Sobre a aplicação da lei no tempo do novo Código Civil", Coimbra, 1968, págs. 70 e 71.
51) Ob. cit., págs. 49 e segs..
52) Vejam-se, por exemplo, as relativas à autorização pela Direcção-Geral de Turismo e às limitações de constituição de DHT a 60% das unidades de alojamento.
Excelência:
1 - A Direcção-Geral do Turismo representou a necessidade de «se esclarecer a questão da qualificação dos contratos de Direito a Alojamento de Férias no Hotel Viking, os quais, relacionando-se com a aquisição de acções de sociedades anónimas, foram considerados como uma das situações de difícil enquadramento legal que estiveram na origem do pedido de parecer por parte do Senhor Secretário do Turismo à Procuradoria Geral da República em 22/12/94 e, atendendo a que, recentemente, foram enviados a esta DGT mais elementos relativos aos contratos celebrados e sociedades envolvidas, como sejam, os Estatutos da TCI, cópia de 10/4/96 do respectivo registo comercial no Liechtenstein, certificados de acções da TCI, e, bem assim, fotocópias dos artigos da legislação do Liechtenstein relativos às sociedades anónimas».
Sugeriu aquela Direcção-Geral que, com os referidos elementos, fosse reiterado «o pedido de parecer sobre o enquadramento jurídico desta modalidade de uso e fruição do empreendimento turístico», o que obteve a concordância de Vossa Excelência.
Cumpre, por isso, emiti-lo.
2 - As preocupações da DGT, como se deduz da sua exposição, podem ser assim sintetizadas:
a) os actos de gozo das referidas semanas de férias e a cobrança das taxas de manutenção são materialmente qualificáveis como actos de comercialização de direitos reais de habitação periódica não validamente constituídos;
b) atento o tipo de empreendimento turístico (hotel), verifica-se uma situação de impossibilidade legal de constituição de tais direitos, já prevista no Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, e mantida pelo Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto;
c) a comercialização de que está a ser objecto o Hotel Viking enquadra-se nas disposições do Código das Sociedades Comerciais ou representa uma eventual fraude à lei que regula a constituição de direitos de habitação em empreendimentos turísticos;
d) aos titulares dos Direitos a Alojamento de Férias serão aplicáveis as regras constantes do Decreto-Lei nº 275/93, como sejam as dos artigos 34º e 50º, isto é, a TCI estará vinculada à obrigação de proceder durante o primeiro semestre de cada ano civil à convocação da Assembleia geral dos titulares de direitos reais de habitação turística, com vista à prestação de contas e à deliberação sobre qualquer assunto do interesse daqueles titulares?
3 - Dos elementos enviados, infere-se que o Hotel Viking é propriedade da Viquingue S.A, que procede à sua exploração.
A totalidade das acções da Viquingue são detidas pela TCI, Touristic Club Internacional Aktiengesellschaft, sociedade anónima com sede em Vaduz, Liechtenstein.
Dos Estatutos desta Sociedade, saliente-se:
Ǥ3
A duração da sociedade está limitada a 31.12.2012.
Ǥ 4
O objecto da sociedade é a aquisição, conservação e administração, bem como a comercialização de todos e quaisquer valores patrimoniais, nomeadamente, de participações noutros empreendimentos, gestão de empresas, pelo exercício de direitos de participação, e quaisquer actividades que o conselho de administração considerar de interesse para a sociedade.
....................................................................................................
Ǥ 5
O capital social é de Sfr. 100.000 (cem mil francos suíços), representado por 57412 acções.
...................................................................................................
Ǥ 6
...................................................................................................
A administração só poderá recusar a sua permissão para a cessão de acções ou certificados, quando aquele que as pretenda adquirir:
a) não tenha assumido a posição contratual com todos os seus direitos e obrigações, dum contrato vigente entre o cedente, na qualidade de accionista da sociedade, e uma subsidiária desta, respeitante à utilização de bens imobiliários pertencentes a esta subsidiária da sociedade.
b) não tenha celebrado um contrato, na qualidade de accionista da sociedade, com uma subsidiária desta, respeitante à utilização de bens imobiliários pertencentes a esta subsidiária.
..............................................................................................».
Os direitos de alojamento de férias no referido Hotel são adquiridos aquando da compra de acções da TCI, compra materializada mediante um contrato entre, de um lado, a TCI e a Viquingue e do outro o adquirente, sujeito aos seguintes termos:
«1. Viking (1) é proprietária do Hotel "Viking" de 5 estrelas, sito em Senhora da Rocha, 8365 Armação de Pêra, Algarve, Portugal (adiante designado Hotel), composto por 184 quartos de vários tipos.
«2. Pelo presente contrato, a TCI transmite ao accionista os seus direitos (adiante designados Direitos a Alojamento de Férias) a, durante a vigência deste contrato, ser alojado no quarto nº -----, durante a/as nºs ---- semana(s) de férias de cada ano e a utilizar os seguintes serviços prestados pela Viking:
a) utilização gratuita dos serviços de andares,..........................
b)................................................................................................
c) ...............................................................................................
d).................................................................................................
e).................................................................................................
«3. Para o efeito, toma-se em consideração uma divisão de ano específica (diferente da habitual), que é a constante do calendário de férias da TCI, que constitui parte integrante deste contrato. A semana de ocupação terá início ao Sábado às 16.00 horas e terminará no Sábado seguinte, às 10 horas.
«Para efeitos fiscais aos atrás mencionados Direitos a Alojamento de Férias no Hotel é atribuído o valor correspondente ao rendimento colectável de cada apartamento proporcional ao tempo de ocupação considerando-se o ano composto de 46 semanas.
«4. A contrapartida anual por estes serviços é no valor de ...... (I.V.A. incluído), ................................................................
«5. Caso a contrapartida anual não tenha sido depositada até 31 de Janeiro de cada ano, considerar-se-á perdido a favor da Viking o Direito a Alojamento de Férias para o ano em curso ou, se o direito para o ano em curso já tiver sido exercido, o do ano seguinte. O ACCIONISTA não terá por essa razão direito a qualquer indemnização, neste caso, já não será todavia considerada devida a contrapartida para o ano em causa.
«6. O ACCIONISTA não terá que exercer pessoalmente o seu direito a Alojamento de Férias, podendo cedê-lo a terceiro, .........
«7. O ACCIONISTA compromete-se a omitir atitudes que possam prejudicar ou diminuir a imagem e classificação de 5 estrelas do hotel.......................................................................
«8. VIKING compromete-se a gerir o HOTEL em conformidade com a sua classificação de 5 estrelas, a assumir a responsabilidade pela conservação e tratamento do edifício e instalações exteriores e a oferecer a todos os accionistas os serviços de um hotel de 5 estrelas.
«9. Todos os direitos e obrigações do ACCIONISTA emergentes deste contrato só poderão ser transmitidos a novos accionistas da TCI, acompanhados do certificado de acções da TCI, conforme parágrafo 4 das Condições Gerais para a aquisição de acções da TCI e o exercício de Direitos a Alojamento de Férias. Neste caso, o adquirente passará a ocupar a posição contratual do Accionista, com todos os seus direitos e obrigações. A transmissão terá de ser notificada à VIKING, por escrito, pelo cedente e/ou adquirente. A VIKING poderá exigir ao adquirente a apresentação de documentos que o legitimem como accionista da TCI.
«10. Este contrato é válido por período limitado a 31.12.2012 (2).
Alterações a este contrato só serão válidas quando formalizadas por escrito.
«11. As Condições Gerais para aquisição de acções e o exercício dos Direitos a Alojamento de Férias constituem parte integrante deste Contrato».
Das "Condições gerais para a aquisição de acções e direitos a alojamento de férias", interessa reter o seguinte:
«2. Acções
O capital social da TCI está representado por 57.412 acções. No momento do pagamento o ACCIONISTA recebe um ou mais Títulos de Acções.
A aquisição de Títulos de Acções conduz à aquisição dos respectivos Direitos a Alojamento de Férias. De acordo com o Calendário de Férias da TCI, que se encontra anexo a estas Condições Gerais e que delas constitui parte integrante, serão necessárias duas ou mais acções para a constituição dos Direitos a alojamento de Férias.
Pela aquisição dos Títulos de Acções, o Accionista passará a beneficiar de todos os direitos e garantias previstos na lei do Liechtenstein e pelos estatutos da TCI.
Os estatutos prevêem a existência da TCI até 31.12.2012, após o que deverão ser vendidas as instalações do Hotel e o produto dessa venda dividido entre os ACCIONISTAS, na proporção das suas acções.
«3. Direito a Alojamento de Férias
Os Direitos de Alojamento de Férias consistem no direito a ser alojado num determinado quarto do Hotel, durante uma determinada semana em cada ano. Este direito será válido durante a existência da TCI.
......................................................................................................
Qualquer ACCIONISTA pode, mediante pagamento de uma contribuição anual, tornar-se Membro do RCI (Resort Condominiums International, LTD). O RCI é uma organização de âmbito mundial, que oferece a cada Membro a possibilidade de permutar Direitos a Alojamento de Férias em mais de 1200 locais do mundo. Ao tornar-se Membro do Clube, o pagamento da contribuição anual para os primeiros três anos será da responsabilidade do vendedor. Posteriormente, a permanência no RCI ficará ao critério do Membro do Clube.
.................................................................................................
«4. Transmissão de Acções e Direitos a Alojamento de Férias
A transmissão de acções da TCI só poderá efectuar-se juntamente com os inerentes Direitos a Alojamento de Férias, tal como, os Direitos a Alojamento só poderão ser transmitidos com as correspondentes acções.
..................................................................................................
«5. Taxa de Serviço
O HOTEL é gerido pela VIKING, cujas acções são detidas pela TCI.
Os custos inerentes à gestão e conservação do Hotel, em especial, para reparações, substituições, limpeza, administração, impostos, etc, serão cobertos por uma contrapartida anual, sujeita a reajustamentos anuais paga pelos ACCIONISTAS. A contrapartida anual tem a natureza de taxa de utilização, nos termos do nº 5 do Contrato de Direitos a Alojamento de Férias.
Esta taxa será estabelecida com antecedência, pelo Conselho de Administração da VIKING, para cada ano civil, por quarto e semana, com base num orçamento que incluirá todas as despesas.
A Viking empregará os seus lucros para reduzir os custos anuais de manutenção e, consequentemente, a contrapartida anual.
Antes do termo de cada ano civil, será dado conhecimento ao ACCIONISTA, por escrito e para a morada constante do registo, do orçamento anual e da correspondente taxa.
....................................................................................
«6. Duração
Estas Condições gerais para a aquisição de acções e Direitos a Alojamento de Férias serão válidas durante a Existência da TCI.
Qualquer alteração a estas condições não produzirá efeitos relativamente aos contratos já existentes».
4 - Antes de analisar as questões que são colocadas, veja-se qual o ordenamento jurídico que deve ser eleito para as disciplinar.
Efectivamente, os direitos em equação nascem da compra de acções de uma sociedade comercial que tem a sua sede e administração no estrangeiro.
E, segundo o artigo 33º do Código Civil:
«1. A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração.
2. À lei pessoal compete especialmente regular: a capacidade da pessoa colectiva; a constituição, funcionamento e competência dos seus órgãos; os modos de aquisição e perda da qualidade de associado e os correspondentes direitos e deveres; a responsabilidade da pessoa colectiva, bem como a dos respectivos órgãos e membros, perante terceiros, a transformação, dissolução e extinção da pessoa colectiva.
..................................................................................................».
Aliás, o artigo 3º do Código das Sociedades Comercias (aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro) repete: «1. As sociedades comerciais têm como lei pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administração».
Prima facie, segundo esta disposição, à sociedade em causa aplica-se a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração, ou seja o direito do Liechtenstein.
E será este ordenamento jurídico que regulará a aquisição e a perda da qualidade de associado bem como os correspondentes direitos e deveres.
Por isso, poder-se-ia obtemperar que só a ordem jurídica do Liechtenstein seria chamada para disciplinar as relações entre a TCI e os seus associados.
Só que as coisas não podem ser vistas apenas a esta luz.
É manifesto que às relações entre a TCI e os seus accionistas, vistas na vertente específica a que se podem resumir os direitos e obrigações dos sócios, em geral, aplicar-se-á o direito do Liechstenstein (3).
Contudo, no contrato em que se adquire a qualidade de accionista da TCI pretende-se algo mais.
Recorde que nesse contrato intervém também a Vikinque, sociedade anónima com sede em Portugal, contrato onde o adquirente pretende, mais do que ser sócio da TCI, ser titular do direito a alojamento de férias no Hotel Viking, sito em Portugal.
Como lembrou o Supremo Tribunal de Justiça, noutro contexto próximo, «os títulos de férias são representativos de acções com um determinado valor correspondente à participação no capital social. Por isso, os seus titulares podem exercer os direitos sociais próprios dos accionistas, nenhuma incompatibilidade existindo com a titularidade simultânea, de carácter acessório, de qualquer direito especial de crédito.
«Esta cumulação, por um lado, de participação no capital social, à qual estão ligados os direitos sociais ou corporativos, por outro, de outros direitos especiais de crédito (prestação de serviços), verifica-se em acções privilegiadas que a doutrina tem admitido e a lei não exclui» (4).
De acordo com critério consagrado no nº 1 do artigo 41º do Código Civil, «as obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista».
«Para a escolha da lei não se exige uma declaração expressa. O nº 1 manda atender à lei que os sujeitos do vínculo obrigacional tiverem designado ou houverem tido em vista, e, portanto, àquela que os termos da convenção possam reflectir como pretendida» (5).
Os contratos que acompanham a consulta não mencionam expressamente o direito aplicável.
Acontece que a língua utilizada é o português, o formulário utilizado coincide com o que é concebido dentro dos quadros da lei portuguesa, o direito é para ser gozado essencialmente numa unidade hoteleira portuguesa, o que permite concluir que as partes tiveram em vista a lei portuguesa para disciplinar o direito a alojamento de férias (6).
5 - Um primeiro esforço de aproximação ao universo do "time-sharing", um complexo de mundos diversos e nem sempre lineares, está feito no Parecer nº 2/95 (7), onde aliás a situação agora equacionada obteve já uma resposta que só não foi mais completa por carência de dados de facto.
5. 1 - Estudando-se diversas hipóteses, assinalou-se a determinado passo do referido Parecer:
«Numa outra modalidade, obtém-se o "direito a alojamento de férias de uma unidade habitacional por tempo limitado", através da aquisição da qualidade de accionista. A aquisição dos títulos de acções conduz à aquisição dos direitos de alojamento de férias, por um determinado período em certo hotel. Pelos custos inerentes à gestão, conservação e gestão do hotel, propriedade da sociedade, o accionista paga uma contrapartida anual (8).
Mediante o pagamento de uma quota anual, o accionista pode ser membro de uma organização mundial que oferece possibilidades de permuta de alojamento de férias em vários locais do globo».
O referido Parecer interrogava-se depois sobre as figuras jurídicas que os promotores e "consumidores" poderiam utilizar no uso e fruição de uma fracção imobiliária em empreendimento turístico, ou seja, se apenas as descritas no Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto, o direito real de habitação periódica (DRHP) ou os direitos (obrigacionais) de habitação turística (DHT), ou se haveria ou não liberdade de uso de outras figuras ou modelos.
No seu desenvolvimento, o Parecer passava em revista a situação em França, Estados Unidos da América do Norte, Itália, República Federal Alemã, acompanhando de perto, Pedro A. Munar Bernart (9), para enfatizar a unanimidade doutrinária quanto à necessidade de normativos que protejam de forma séria e completa o adquirente, mas para reconhecer que o fluir da fantasia nesta matéria estava ainda longe do seu termo.
5. 2 - Continuando a sua investigação, o Parecer percorre a evolução da legislação portuguesa desencadeada a partir de um estudo de M. Henrique Mesquita, que demonstrou a insuficiência dos modelos então em vigor, e onde se defendia que «o direito que se confere ao titular será o de habitar uma casa de que não se é proprietário, dito de outro modo, um direito sobre coisa alheia» (10).
No Decreto-Lei nº 355/81, de 31 de Dezembro, foram consagradas as ideias-chave avançadas por M. Henrique Mesquita e que no essencial se mantiveram até agora.
No nº 1 do artigo 1º deste diploma, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 368/83, de 4 de Outubro (11) estabelece-se:
"Sobre um imóvel ou um conjunto imobiliário urbano destinado a fins turísticos, ou sobre as respectivas fracções, podem constituir-se, com eficácia real, direitos de habitação limitados a período certo de tempo de cada ano, com duração semanal".
Privilegiavam-se os direitos "com eficácia real", o que se mantém com o Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, diploma que veio aperfeiçoar o regime anterior, visando, entre outros, o propósito de proteger mais eficazmente os adquirentes (artigos 22º a 33º).
Mas, abre-se já a porta aos direitos apenas de carácter obrigacional, como se confessa no preâmbulo:
"...considerou-se ainda que seria oportuno regulamentar simultaneamente os direitos de utilização dos equipamentos turísticos que conferem aos seus titulares apenas direitos de carácter obrigacional (sublinhado agora).
"Efectivamente, a ausência de um mínimo de normas reguladoras destes direitos pode conduzir a situações susceptíveis de afectarem o bom nome do turismo português, visto tratar-se de operações dirigidas exclusivamente ao mercado do turismo de férias.
"Assim, embora sem o rigor exigido pelos direitos de carácter real, instituíram-se normas que permitirão aos titulares desses direitos a defesa dos seus interesses".
Nos artigos 34º a 38º deste diploma encontrava-se a regulamentação respectiva, cujos tópicos eram os seguintes:
«- os direitos de habitação de unidades de alojamento ou apartamentos com duração igual ou superior a dois anos, com carácter meramente obrigacional (independentemente da denominação atribuída), só podem ser promovidos e vendidos após aprovação dos contratos pela Direcção-Geral do Turismo e prestação de caução pela empresa vendedora (artigos 34º e 35º);
- aplicação da disciplina de um conjunto de disposições referentes ao DRHP, gizadas sem dúvida para defesa dos adquirentes desses direitos de habitação turística de teor obrigacional».
5. 3 - O regime actualmente em vigor encontra-se no já mencionado Decreto-Lei nº 275/93, que procedeu à revisão por duas razões essenciais:
- "melhorar a qualidade e o funcionamento dos empreendimentos turísticos no regime do direito real de habitação periódica";
- ..."reforçar o grau de protecção dos adquirentes de direitos reais de habitação periódica" tendo em conta, na realização dos contratos, a tutela particular da parte mais fraca".
E, na sequência do diploma de 1989, consagra-se também um conjunto de regras protectoras dos que adquiram direitos de conteúdo obrigacional.
E, no que importa, estatui-se no artigo 45º, inserido no capítulo II:
"Os direitos de habitação em empreendimentos turísticos por períodos de tempo limitado em cada ano e que não constituam direitos reais de habitação periódica ficam imperativamente sujeitos às disposições deste capítulo".
Para que os direitos de habitação turística (DHT) possam constituir-se há que preencher um conjunto de requisitos sobre as condições de exploração do empreendimento - as mesmas do DRHP - e obter a autorização da Direcção-Geral do Turismo (artigo 46º).
Tendo uma duração de 2 a 15 anos, os titulares dos DHT podem denunciar o respectivo contrato (artigo 47º).
A transmissão dos DHT é feita por escrito, devendo os contratos ou contratos-promessa conter um conjunto de elementos, para defesa do adquirente, que muito os aproximam da constituição do DRHP (artigo 48º).
Também aqui assiste ao adquirente e promitente-adquirente a faculdade de resolver o contrato, em 14 dias, após a assinatura, sem qualquer penalização (artigo 49º).
Por maioria de razão, a administração e conservação das unidades de alojamento cabe ao proprietário ou cessionário da exploração, existindo igualmente uma assembleia geral dos titulares dos DHT, com vista à prestação de informações e à deliberação de outros assuntos de interesse dos titulares (12).
No Capítulo III dispõe-se sobre contra-ordenações, sanções acessórias, responsabilidade e processo, e no Capítulo IV inclui-se o regime de direito transitório (13).
6 - Para além da possível fraude à lei em relação ao DIP, a que oportunamente se fez referência, perpassa em todos os esquemas ensaiados para o "Time-Sharing" o risco de fraude à lei, a que alude a Direcção-Geral de Turismo na actual consulta, como já o fazia naquela que provocou o Parecer nº 2/95.
Por isso, neste Parecer se recordou esta figura em termos que interessa transpor.
Depois de invocar os Pareceres do Conselho Consultivo(14), escrevia-se:
«Para Beleza dos Santos (15), "uma norma imperativa pode ser violada por uma forma directa, abertamente ofensiva do preceito que o texto formula, praticando-se um acto contra legem. Ou pode violar-se a lei por uma forma indirecta, insidiosa, respeitando-se aparentemente, mas iludindo-se na realidade os seus preceitos, não se atacando o seu texto, mas falseando-se-lhe o espírito, procurando conseguir-se obliquamente um resultado que por meios directos se não pode alcançar, porque expressamente os proíbe o texto legal que se procura iludir". Apenas "aparentemente se respeita o preceito imperativo da lei". Para este Autor a fraude à lei não goza de autonomia perante o acto contra a lei; num caso a violação é mais clara, mais grosseira, no outro, mais oculta, artificiosa e disfarçada.
«Também para Orlando de Carvalho (16) "a fraude à lei não constitui uma específica categoria, mas uma esporádica qualidade", a qual pode incidir "sobre figuras as mais variadas e todas lícitas", não podendo entender-se sem a existência de uma norma coactiva.
«De acordo com Vaz Serra (17) dá-se a fraude à lei "quando se procura evitar a aplicação de uma norma imperativa, mediante um desvio, que consiste na realização de um contrato diferente do directamente proibido pela lei, mas com o mesmo ou semelhante resultado". A lei, ao ditar a proibição, tem em vista certo resultado, o qual as partes alcançariam através do negócio fraudatório, pelo que também a ele se deve estender aquela proibição.
«Entendia igualmente Vaz Serra que a fraude à lei não é uma figura à parte da violação da lei, pois actua através de um negócio contrário ao seu espírito (18).
«Segundo Galvão Telles (19) ao "contra legem agere deve equiparar-se o in fraudem legis agere".
«Os expedientes para defraudar a lei dependem do engenho dos contratantes mas em substância o que se faz é tornar inaplicável a proibição da lei "recorrendo a um negócio jurídico ou, mais frequentemente, a uma combinação de negócios jurídicos que a lei em si não reprova, mas que conduzem ao resultado proibido ou a um resultado prático semelhante", ofendendo-se não a letra mas o espírito da lei.
«Porém, este Autor alerta para a rigorosa determinação do "conteúdo ou alcance da proibição legal", se o resultado qualquer que seja o modo de o atingir, se apenas determinado pacto ou negócio jurídico. Com efeito, muitas vezes o resultado prático é semelhante mas não igual ao da convenção que a norma condena.
«E adianta:
"Não se deve exagerar a perseguição à fraude à lei, que pode afectar actividades perfeitamente lícitas, postas pelo engenho dos juristas ou pela intuição dos práticos ao serviço de fins honestos, que a estreiteza dos quadros legislativos não permite realizar por via directa, mas só pelo jogo combinado de negócios jurídicos".
«Por seu turno, Baptista Machado (20), depois de realçar os elementos constitutivos da fraude à lei - a norma fraudada, a norma--instrumento, a actividade fraudatória e (para alguns) a intenção fraudatória - anota, citando Kegel, o facto de o direito não poder ser mero "instrumento" posto à disposição das manobras combinatórias dos particulares, impedindo-se que os seus destinatários o convertam em "objecto", pois que é informado por valores que são um fim em si mesmo, com referência a cânones éticos como o da boa fé.
«Uma última menção doutrinal mais recente.
«O direito não é um mecanismo cego, adverte Jacques Ghestin et alii (21). Controla-se a si próprio sempre que o accionamento das regras jurídicas conduz a resultados demasiado chocantes. A teoria do abuso de direito e da fraude à lei funcionam como correctivos.
«A fraude, em sentido estrito, consiste em fazer intervir uma regra de direito para tornear outra regra de direito.
«A "vítima" da manobra não é uma pessoa determinada mas a ordem jurídica.
«Para que o sujeito de direito se subtraia à execução de uma regra obrigatória é necessário que se sirva de um meio adequado (22).
"Fraus omnia corrumpit", brocardo a significar que o meio usado é real e não fictício e pode ser mesmo lícito.
«Há que distinguir a fraude (ilícita) da habilidade para se colocar fora de determinadas condições legais, que uma vez verificadas levariam a certo resultado não desejado pelo sujeito de direito.
«Como critério de valoração dos factos indiciadores de fraude, os Autores a que nos reportamos afirmam que a fraude tem de ser algo mais que a exclusão voluntária de uma regra de direito: "Elle marque un véritable mépris pour cette règle qui se trouve bafouée; lorsque cet élément fait défaut, il s'agit seulement d'habilité".
«Geralmente a fraude realiza-se através de factos ou actos levados a cabo a título de liberdade contratual, da liberdade de locomoção, etc».
7 - O Parecer nº 2/95, depois de admitir outros "direitos reais de habitação periódica", desde que a exploração do empreendimento não utilize aqueles direitos reais de uma forma descaracterizadora, enfrenta os direitos de habitação turística de natureza obrigacional, que desde os anos sessenta e no início da década de setenta se popularizaram entre nós como "títulos de férias".
"A todos os grandes modelos negociais .... (societário, obrigacional, real) se recorreu em Portugal, muito embora o obrigacional tenha sido o mais vulgarizado na segunda metade da década de sessenta e nos primeiros anos da de setenta, com os chamados "títulos de férias". Nada impede, aliás, que continuem a ser utilizados" (23).
Escreveu-se no Parecer nº 2/95:
«Tais direitos de habitação em empreendimentos turísticos por períodos limitados, com duração entre 2 e 15 anos, e que não constituam direitos reais de habitação periódica, estão sujeitos às disposições imperativas do capítulo II daquele diploma. Entre estas, e desde logo, a exploração de um empreendimento turístico em regime de direitos de habitação turística (DHT) depende de autorização pela Direcção-Geral do Turismo - artigo 46º -, sendo o pedido instruído com um conjunto de elementos em ordem a satisfazer as garantias de idoneidade e seriedade da exploração.
«O antecedente Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, era mais explícito no ponto que ora nos interessa (artigo 34º). Fazia depender da Direcção-Geral do Turismo a própria aprovação dos contratos relativos a direitos obrigacionais de habitação turística de certo empreendimento. E acrescentava, de modo sintomático, que esses contratos sobre tais direitos de habitação de carácter obrigacional eram submetidos à aprovação da DGT "qualquer que (fosse) a denominação que lhes (fosse) atribuída". Estava à vista o propósito de evitar que os contraentes, através de um qualquer "nomen juris" e de um clausulado "ad hoc" camuflassem a realidade essencial, isto é, a outorga de um direito de habitação turística, com duração superior a dois anos, ainda que de carácter obrigacional.
«Não parece que as alterações formais do diploma de 93, particularmente a desnecessidade de aprovação dos contratos de DHT pela Direcção-Geral do Turismo, tenham introduzido significativas diferenças em comparação com o regime do diploma de 89.
«Noutra vertente, e retirando as matérias respeitantes à escritura pública, à inscrição no registo predial, emissão do certificado predial respectivo e suas consequências em termos de oneração e transmissão, não são de monta as destrinças entre as figuras do DRHP e dos DHT. Nestes últimos, recorde-se, as condições de exploração dos empreendimentos são idênticas às do DRHP (artigos 46º e 5º), a descrição dos elementos que devem instruir o pedido de autorização endereçado à DGT, com as devidas adaptações, são semelhantes (artigo 46º, 2, a) e nº 2 do artigo 6º), a transmissão dos DHT é rodeada de garantias especiais e só pode ser efectuada por escrito (artigo 48º), o adquirente ou promitente-adquirente também goza do direito de resolução sem qualquer penalização, no prazo de 14 dias após a data da assinatura do contrato (artigo 49º), existe também uma assembleia geral dos titulares dos DHT para controlo da entidade administradora, enfim, o proprietário do empreendimento deve prestar caução em favor dos adquirent
es para garantia de certos actos, da boa administração ou da restituição de quantias.
«Ainda em protecção dos adquirentes dos DHT são-lhes extensivas certas disposições relativas à irrenunciabilidade de direitos e à publicidade (artigo 53º). Além disso, o regime das contra-ordenações aplica-se-lhes correspondentemente.
«Esta enunciação é suficiente para sublinhar a importância que o legislador pretendeu imprimir a estoutra situação de habitação turística (de carácter obrigacional), aproximando-a do direito real menor paralelo. E não repugna admitir que tenha tido em mente alargar uma protecção de grau semelhante a situações para as quais se poderia deslocar a preferência dos investidores no intuito de rodearem a aplicação de mecanismos jurídicos rigorosos.
«Tudo para concluir que o regime previsto nos artigos 45º e seguintes do Decreto-Lei nº 275/93 terá de obrigatoriamente ser aplicado sempre que se esteja perante um direito de habitação em empreendimento turístico determinado, por período de tempo limitado em cada ano e não se trate de DRHP».
E no que importa directamente para a matéria em análise, afirmou-se:
«A constituição de sociedades para aquisição de imóveis destinados a habitação periódica com fins turísticos, constando do pacto social que os participantes no capital terão direito de habitação correspondente ao valor das acções adquiridas, também tem sido representada por "títulos de férias" (24).
«Só através de uma indagação mais completa quanto aos elementos do contrato de sociedade e à sua finalidade, assim como sobre o conteúdo dos direitos dos accionistas (previstos, aliás, em lei estrangeira), seria possível constatar a observância das disposições do Código das Sociedades Comerciais e legislação complementar ou uma eventual fraude à lei (25)».
9 - Estão reunidos os elementos de facto que possibilitam ultrapassar as dificuldades que impediram uma resposta global no Parecer nº 2/95, e que permitem abordar as questões concretas colocadas à ponderação do Conselho Consultivo, relacionadas directamente com os contratos para o gozo de férias no Hotel Viking.
Em traços gerais, distinguem-se duas modalidades no «timesharing«: «a modalidade societária, em que não é transferido para o interessado um direito sobre uma unidade imobiliária determinada, apenas sendo investido na qualidade de sócio de uma entidade que continua a ser proprietária do complexo imobiliário, e a modalidade real ou imobiliária, em que se procura instituir um regime de «propriedade fraccionada, não já por segmentos horizontais, mas por quotas-partes temporais» (como se frisa no relatório que precede o articulado do diploma que entre nós veio regular, em 1981, o «direito de habitação periódica») (26).
Diga-se, antes de mais, que as grandes operações de «timesharing» à escala internacional não são construídas sobre a noção de direitos reais, mas sobre outras formas de natureza fiduciária; as exigências do «timesharing» adaptam-se aparentemente mal à concepção romanista dos direitos reais (27).
Os contratos de hoje em dia prevêem, em regra, que os direitos são reconhecidos por uma bolsa internacional , nomeadamente a RCI (28) e que o adquirente poderá beneficiar da flexibilidade no tempo e no espaço, assim como na antecipação ou adiamento dos seus períodos de «timesharing».
Na modalidade «societária», como a que está equacionada no pedido de Parecer, a sociedade promotora constitui uma sociedade que é a proprietária do complexo a explorar. O capital social é dividido em tantas acções quantos os períodos de tempo que se estabelecem para o uso dos alojamentos, normalmente 50 por alojamento (29), correspondentes a esses mesmos períodos semanais, que com as semanas que se dedicam às reparações do complexo perfazem as 52 semanas do ano (30).
É em França que se pode encontrar um regime jurídico mais completo dos direitos a férias a partir dos direitos sobre sociedades (31): titulares de parte ou de acções da sociedade, os associados não dispõem de nenhum direito real sobre o imóvel mas de um direito de gozo. «Ils ne détiennent qu’un droit à l’égard de la société qui leur permet d’exiger de celle-ci la jouissance de l’immeuble social ou d’une partie de l’immeuble social pendant une certaine période de l’année». «Le droit de jouissance par période est personnel et mobilier. Il a donc «la même nature juridique que les parts sociales ou actions auxquelles il est attaché» (32).
Segundo esta fórmula, os participantes «têm apenas a qualidade de portadores de acções de uma sociedade, civil ou comercial. É a sociedade a proprietária exclusiva do bem imóvel e concede aos accionistas o direito de utilizar as unidades habitativas, ou cedê-las, onerosa ou gratuitamente, durante um preciso intervalo de tempo» (33).
A lei francesa, reagindo às condições em que por vezes são «oferecidos» os títulos, concede o direito de resolução no prazo de sete dias (34).
Apesar de ser manifesto que a fórmula obrigacional oferece menor segurança ao adquirente quando comparada com a "real", a verdade é que o seu desenvolvimento deve-se à rapidez de circulação do título e à mobilidade e à flexibilidade no gozo das férias, para além de economias nas despesas de registo e ao nível da fiscalidade.
9. 1 - Dos elementos oferecidos, nada impede que se aceite como validamente constituída a sociedade TCI, à luz da legislação a que está subordinada, como se afigura que os direitos dos seus accionistas, ou melhor dos seus "direitos sociais" não podem ser questionados à sombra do referido ordenamento jurídico.
Recorde-se porém que a referida qualidade de accionista confere um outro direito, um "direito especial de crédito", para utilizar a utilizar a linguagem do STJ, direito este sujeito à legislação portuguesa, como oportunamente se demonstrou.
«Trata-se de um direito de habitação periódica, agora sem as características de um direito real, antes limitado às propriedades dos direitos de crédito, com uma tutela menos rigorosa e um processo de constituição e transmissão mais simples. De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei nº 130/89, a intervenção legislativa visou rodear de regras imperativas a constituição, o gozo e a transmissão deste direito de carácter meramente obrigacional, como forma de intervir num mercado atingido por incertezas susceptíveis de «afectarem o bom nome do turismo português».
«Entre estas novas regras sobre o DOHT surge a expressa admissibilidade da respectiva titulação: o referido direito e o seu conteúdo constam de um título, que possui aparentemente as propriedades dos títulos de crédito, à semelhança, aliás, do que já se passava com o DRHP, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 355/81.
«Na verdade, o título constitutivo do direito de habitação periódica - tanto real como obrigacional - não se afigura com mero documento probatório, como um mero título de legitimação: o direito, no nosso caso, é dependente do título; sem este, com efeito, não se poderá pretender o cumprimento da prestação" (35).
Relativamente à constituição deste direito, dos elementos oferecidos não é possível detectar na sua génese ou no seu desenvolvimento, uma fraude a lei que desde logo o afecte na sua essência (36).
Assim se responde a uma das questões que consistia em saber se a comercialização a que estava sujeito o Hotel Viking se enquadrava nas disposições do Código das Sociedades Comerciais ou se representava antes uma eventual fraude à lei que regula a constituição de direitos de habitação em empreendimentos turísticos.
9. 2 - Mas, aplicando-se já a legislação portuguesa ao direito de gozo de férias no Hotel Viking, «este direito é materialmente qualificável como acto de comercialização de um direito real de habitação periódica, não validamente constituído?», era outra das interrogações em que importa atentar.
9. 2. 1 - Uma resposta de imediato ocorre: com o referido contrato, entre a TCI e a Viquingue de um lado e o adquirente do outro, não se constitui nenhum direito real.
As relações que se estabelecem são de carácter meramente obrigacional, resultantes directamente do contrato celebrado.
Decorrente deste contrato, e na vertente que importa considerar, o adquirente tem o direito de habitar por um período de tempo limitado em cada ano um empreendimento turístico, o hotel Viking, mediante o pagamento de uma contraprestação anual.
Afigura-se assim que se pretende constituir, através do referido contrato de compra de acções da TCI, um DHT sobre o hotel Viking.
Recentrando a questão, pertinente se mostra perquirir sobre a possibilidade de se constituir através do referido processo um DHT sobre a referida unidade hoteleira.
Dir-se-á que essa constituição se apresenta viável, em princípio.
Certo que sobre uma unidade hoteleira não são permitidos DRHP, pois, segundo o artigo 1º do Decreto-Lei nº 275/93, estes só podem ser constituídos em empreendimentos turísticos qualificados «como hotéis - apartamentos, aldeamentos turísticos, conjuntos turísticos e apartamentos turísticos».
E, por esta razão, aflora-se, na exposição da Direcção-Geral de Turismo, a dúvida sobre a validade (legalidade) de um tal direito sobre o Hotel Viking.
Pensa-se que a dúvida é facilmente superável quanto se atente no disposto no artigo 45º do mesmo diploma que permite os DHT em «empreendimentos turísticos».
9. 2. 2 - O problema é de interpretação da lei.
Tudo passa pela interpretação conjugada do artigo 1º e do artigo 45º daquele diploma.
Interpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos (37) ; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (38).
Interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva (39).
O artigo 9º do Código Civil afirma expressamente que a reconstituição do pensamento legislativo há-de fazer-se tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas de tempo em que é aplicada.
Resumindo, Pires de Lima e Antunes Varela dizem que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei (40).
A letra ou texto da lei é, naturalmente, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, como assinala Baptista Machado (41), uma função negativa: eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei: "pode ter de proceder-se a uma interpretação extensiva ou restritiva, ou até porventura a uma interpretação correctiva, se a forma verbal foi sumamente infeliz, a ponto de ter falhado completamente o alvo. Mas, ainda neste último caso, será necessário que do texto "falhado" se colha pelo menos indirectamente, uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a acolher como resultado de interpretação. Afasta-se, assim, o exagero de um subjectivismo extremo, que propende a abstrair por completo do texto legal, quando através de quaisquer elementos exteriores ao texto, descobre ou julgue descobrir a vontade do legislador" (42).
Ou como diz Oliveira Ascensão, "a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer que o texto funciona também como limite de busca do espírito" (43).
Escreveu-se no citado Parecer nº 61/91:
"...............................................................................................
"Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
"O elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o
"O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
"O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
" Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
"Por outras palavras: "o intérprete não deve deixar-se arrastar pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo", se chegar "à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer" (45), "o intérprete limita a norma aparente, por entender que o texto vai além do sentido" (46).
9. 2. 3 - Diga-se que a letra da lei e o elemento sistemático favorecem claramente a tese que defende para o DHT a possibilidade de constituição em outros empreendimentos turísticos que não apenas os previstos no artigo 1º do Decreto-Lei nº 275/93 para os DRHP: hotéis-apartamentos, aldeamentos turísticos, conjuntos turísticos e apartamentos turísticos.
«Os hotéis-apartamentos são os estabelecimentos constituídos, no mínimo, por um conjunto de 20 apartamentos mobilados e independentes, instalados em edifício ou edifícios próprios explorados em regime hoteleiro» - artigo 166º, nº 1, do Regulamento dos empreendimentos turísticos em vigor à data da publicação do Decreto-Lei nº 275/93 (o aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 8/89, de 21 de Março).
Segundo este mesmo Regulamento, «são classificados como aldeamentos turísticos os estabelecimentos constituídos por um conjunto de instalações interdependentes e contíguas objecto de uma exploração turística integrada que se destinem, mediante remuneração, a proporcionar aos seus utilizadores alojamento, acompanhado de serviços acessórios e com equipamento complementar de apoio» - nº 1 do artigo 182º.
O artigo 16, nº 2 alínea b), do Decreto-Lei nº 328/86, de 30 de Setembro (que consagra normas respeitantes ao aproveitamento dos recursos turísticos do País e ao exercício da indústria hoteleira e similar), define apartamentos turísticos como «os conjuntos de apartamentos mobilados e independentes, habitualmente locados a turistas, dia a dia».
De acordo com o artigo 17º, nº 1 deste diploma, «são qualificados de conjuntos turísticos os núcleos de instalações contíguas e funcionalmente interdependentes destinados, mediante remuneração:
a) À prática de desportos ou a outras formas de entretenimento que, por si, constituem motivo de atracção turística, salvo se pertencerem a entidades oficiais, a associações desportivas ou a outras e o seu acesso não for facultado ao público em geral;
b) A proporcionar aos turistas qualquer forma de alojamento, ainda que não hoteleiro, e dispondo de adequadas estruturas complementares desportivas ou de animação e de serviços de restaurante».
O Decreto-Lei nº 328/86 definia no seu artigo 11º, os estabelecimentos hoteleiros como «os destinados a proporcionar alojamento, mediante remuneração, com ou sem fornecimento de refeições, e outros serviços acessórios», precisando, no artigo seguinte, a classificação dos estabelecimentos hoteleiros em oito grupos: hotéis, pensões, pousadas, estalagens, motéis, hotéis-aparta-mentos, aldeamentos turísticos, hospedarias ou casas de hóspedes.
Estes diplomas foram revogados pelo Decreto-Lei nº 327/95, de 5 de Dezembro, cuja ratificação foi, contudo, recusada pela Assembleia da República, com a consequente repristinação da legislação revogada - Cfr. Resolução da Assembleia da República nº 10/96 de 1 de Fevereiro, publicada no Diário da República, I Série A nº 41 de 17-2-96.
Estabelecia o seu artigo 1º que se consideravam empreendimentos turísticos:
«a) Os estabelecimentos hoteleiros;
b) Os apartamentos turísticos;
c) Os conjuntos turísticos;
e) As pousadas;
f) As casas de turismo de habitação;
g) O turismo de aldeia;
h) Os alojamentos particulares de apoio ao turismo;
i) Os parques de campismo públicos;
j) Os estabelecimentos de restauração;
l) Os estabelecimentos e meios de animação de interesse para o turismo».
Nota-se aqui uma melhor concatenação de todas estas figuras; mas já em 1993, à data da publicação do Decreto-Lei nº 275/93, seria impossível defender a inocuidade da diferente redacção emprestada aos artigos 1º e 45 deste diploma.
O legislador considerou que, pelas suas características - recorde-se nomeadamente a sua natureza real e a sujeição a registo -, só determinados empreendimentos poderiam ser objecto de DRHP, aqueles que melhor se prestavam a uma individualização dos seus componentes, e, por isso, a eleição, neste campo, dos hotéis-aparta-mentos, dos alojamentos turísticos, dos conjuntos turísticos e dos apartamentos turísticos.
Faltavam aqui outras componentes importantes dos empreendimentos turísticos - especialmente os hotéis.
Se estes se mostrariam difíceis de conceber como passíveis de um DRHP, já pelo contrário se mostram aptos, dir-se-ia mesmo especialmente aptos, para virem a ser objecto de um DHT (47).
Compreende-se e aceita-se, por tudo isto, não só a restrição constante do artigo 1º como a latitude do artigo 45º do Decreto-Lei nº 275/93.
Nem se diga que esta interpretação prova de mais, pois admite a constituição de DHT em todo e qualquer empreendimento turístico, e alguns deles, pense-se, por exemplo, nos parques de campismo públicos, nos estabelecimentos de restauração ou nos estabelecimentos e meios de animação de interesse para o turismo, não estarão vocacionados para os DHT.
Esquece-se que a estrutura legal dos DHT não se esgota no artigo 45º, e que, de acordo com o nº 1 do artigo seguinte, os DHT só podem constituir-se desde que os empreendimentos turísticos se encontrem em funcionamento e se verifiquem as condições previstas no artigo 5º, estando essa constituição sujeita a autorização pela Direcção-Geral do Turismo.
O artigo 5º precisa, no seu nº 1, que «a exploração de um empreendimento no regime do direito real de habitação periódica requer que:
a) As unidades de alojamento, além de serem independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do edifício ou do empreendimento, ou para a via pública;
b) Sobre pelo menos 40% das unidades de alojamento do empreendimento, que constituam no mínimo um terço da área global destas, não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica ou direitos de habitação turística, mantendo-se a exploração integrada da totalidade do empreendimento;
c) O empreendimento abranja a totalidade de um ou mais imóveis e seja propriedade de uma única entidade;
d) O proprietário do empreendimento seja uma sociedade comercial;
e) Quando exista cessão de exploração do empreendimento, haja um único cessionário que seja uma sociedade comercial» (48).
Aliás, se se comparar o regime anterior, o previsto no Decreto- -Lei nº 130/89, com o actual, a interpretação preconizada mostra-se, se possível, ainda mais impressiva.
Nos termos do nº 2 do artigo 34º daquele diploma, só podiam ser aprovados pela Direcção-Geral do Turismo contratos de DHT «que respeitarem a unidades de alojamento ou apartamentos integrados em qualquer dos empreendimentos turísticos referidos no nº 2 do artigo 1º».
E os empreendimentos turísticos referidos no nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 130/89 eram apenas os classificados como hotéis- -apartamentos, aldeamentos turísticos, apartamentos turísticos ou conjuntos turísticos.
Da diferente redacção conferida ao artigo 45º do Decreto-Lei nº 275/93, resta inferir que se pretendeu recuperar realidades que estavam presentes no sector e que não podiam ser ignoradas; ou seja, e no que importa, a existência, com as mais diversas designações, de direitos de habitação periódica em hotéis.
Como se confessa no preâmbulo do diploma, «estabeleceu-se finalmente um regime básico para todos os direitos que, embora não tendo a natureza de direito real, preenchem um fim análogo ao direito real de habitação periódica, consagrando-se, assim, um conjunto de regras destinado aos que adquiram tais direitos».
Em suma, e assim se responde também a uma outra questão, os actos de gozo de férias no hotel Viking são materialmente qualificáveis como um direito de habitação turística (DHT), direito que, embora não fosse permitido constituir sobre um hotel ao abrigo do Decreto-Lei nº 130/89, foi admitido para este tipo de empreendimento turístico pelo Decreto-Lei nº 275/93.
Dir-se-á que se pretendeu disciplinar os expedientes jurídicos que a necessidade aguda de satisfazer as pretensões de gozar férias em zonas de especial aptidão turística potenciava nem sempre da forma mais correcta, introduzindo factores de correcção, visando uma maior clareza e segurança no reforço da protecção do adquirente.
9. 3 - Uma última questão é colocada à ponderação: «aos titulares dos direitos a alojamento de Férias serão aplicáveis as regras constantes do Decreto-Lei nº 275/93, como sejam as dos artigos 34º e 50º, isto é, a TCI estará vinculada à obrigação de proceder durante o primeiro semestre de cada ano civil à convocação de Assembleia geral dos titulares de direitos reais de habitação turística, com vista à prestação de contas e à deliberação sobre qualquer assunto do interesse daqueles titulares?».
Recorde-se desde logo os textos legais pertinentes.
No preâmbulo do diploma, esclarece-se:
«Constituiu também preocupação da reforma da regulamentação do direito de habitação periódica aperfeiçoar ou completar alguns mecanismos e regras introduzidas já pela legislação anterior.
«Assim, por exemplo, institucionalizou-se uma assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação, com competências específicas, a fim de lhes atribuir uma adequada, e desejável, participação na vida do empreendimento, participação essa que, contudo, em nada contende com a administração deste pelo proprietário ou cessionário da exploração.
..................................................................................................
«Estabeleceu-se finalmente um regime básico para todos os direitos que, embora não tendo a natureza de direito real, preenchem um fim análogo ao do direito real de habitação periódica, consagrando-se, assim, um conjunto de regras destinado a assegurar um mínimo de protecção aos que adquiram tais direitos»
E, estatui o artigo 34º:
«1 - A assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica integra todos os titulares daqueles direitos.
2 - Compete à assembleia geral:
a) ..............................................................................................
b) Pronunciar-se sobre o relatório de gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva;
c) Apreciar o programa de administração e conservação do empreendimento no regime de direito real de habitação periódica para o ano seguinte;
....................................................................................................
4 - A assembleia geral deve ser convocada por carta registada, enviada pelo menos 30 dias antes de cada ano, para os efeitos, pelo menos, das matérias referidas nas alíneas b) a d) e f) do nº 2.
..................................................................................................».
Estabelece, por seu turno para os DHT, o artigo 50º:
«1 - ...........................................................................................
2 - No 1º trimestre de cada ano será convocada pela entidade responsável pela administração do empreendimento uma assembleia geral dos titulares dos direitos de habitação turística com vista à prestação de informações e à deliberação sobre qualquer assunto do interesse daqueles titulares.
3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na alínea b) do nº 2 e nos nºs 4 e 6 do artigo 34º e nos artigos 36 a 41º».
9. 3. 1 - Corrigida a formulação da pergunta - trata-se no caso de DHT e não de DRHP -, a sua resposta exige que previamente se não esqueça que a lei só dispõe para o futuro; e quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos - artigo 12º do Código Civil.
«Assim, por exemplo, quanto a impedimentos matrimoniais, quanto à capacidade, quanto à legalidade do próprio negócio, quanto à forma, não pode aplicar-se a lei nova a situações anteriores, e o mesmo é de dizer quanto às obrigações do vendedor ou do comprador, quanto aos direitos ou obrigações do locatário ou do senhorio, quanto à obrigação do mutuário» (49).
Como esclarece J. Baptista Machado (50), «a regra de conflitos em causa significa que a LN não se aplica às condições de validade do acto ou negócio jurídico que deu vida a uma SJ antes da sua entrada em vigor. Donde se conclui que é em face da LA que devem ser decididas as questões de saber se uma SJ concreta se constitui ou não, se ela se constitui regularmente ou padece de quaisquer vícios na sua formação - isto é, todas as questões relativas à validade ou invalidade dos respectivos actos constitutivos».
«Em princípio, o vício de que enfermava o acto constitutivo segundo a lei do tempo em vigor em que foi praticado não é sanado pela entrada em vigor da LN, ainda que esta dispense a forma prescrita pela LA ou não considere certo vício do consentimento fundamento bastante para a invalidação do acto; se, ao tempo da verificação do acto ou facto constitutivo, existia um impedimento à válida constituição da relação jurídica, ou não existia um outro facto que condicionava a eficácia constitutiva do primeiro, a LN que venha substituir o dito impedimento ou dispensar a eficácia constitutiva condicionante do segundo facto não pode sanar ou convalidar, SR, o acto ou facto nulo, anulável ou irrelevante».
Pareceria, assim, que o regime de direitos e obrigações imperativamente imposto pelo Decreto-Lei nº 275/93 não se aplicaria às obrigações, direitos e deveres dos vendedores e adquirentes de DHT, constituídos antes da entrada em vigor do diploma, e que, por isso, a Viquingue não estaria obrigada a convocar a referida assembleia geral.
Afigura-se, porém, que é distinta a situação em causa.
Efectivamente, o legislador decidiu-se a intervir para regular situações que estavam no mercado jurídico com largas zonas de indefinição.
Pretendeu recuperá-las para o domínio da legalidade, aceitando-as e definindo-lhes os seus contornos; predispôs-se a actuar sobre a situação existente, traçando-lhe um caminho jurídico e um modelo.
O Decreto-Lei nº 275/93 aparece a acudir a uma realidade que estava no terreno sem suporte legal ou com um suporte distorcido; definiu-lhe regras, ao consagrar um DHT sobre hotéis.
Este novo modelo aplicar-se-á não apenas para o futuro mas também às situações existentes.
É manifesta a preocupação em proteger os titulares desses DHT que, devido a indefinição jurídica, se encontravam numa situação de extrema precariedade.
9. 3. 2 - Até onde vai essa protecção, até onde vai a retroactividade daquele diploma?
Segundo o já referido artigo 12º, nº 1 do Código Civil, «presume-se que ficam já ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular».
Estudando esta matéria, J. Baptista Machado (51) sustenta que o conceito de retroactividade pode ter dois sentidos:
«a) num sentido amplo e impreciso, significando o mesmo que aplicação da LN a casos ou a questões de direito que, de acordo com as regras do direito transitório, deveriam ser regidas pela LN;
b) num sentido mais preciso, significando o mesmo que «retroconexão», traduzindo-se esta em ligar a factos passados efeitos que estes eram insusceptíveis de produzir segundo a lei do tempo em que se verificaram, ou em recusar-lhes efeitos que eles então produziram, e isto, quer num caso quer noutro, por força duma valoração legal ex novo desses mesmos factos enquanto factos (positivamente) constitutivos de um efeito ou duma situação jurídica».
Quanto aos graus de retroactividade, J. Baptista Machado aponta três graus segundo Roubier:
«a) Retroactividade restitutiva: aquela que se verifica quando a LN nem sequer respeita as causas já decididas por sentença (causae finitae);
b) Retroactividade ordinária: é a forma comum de retroactividade. Nesta a LN atinge as causae pendentes, isto é, aplica-se a factos passados, mas detém-se perante as causae finitae, .........;
c) Retroactividade temperada: esta forma de retroactividade encontrar-se-ia, segundo Roubier, na hipótese seguinte: «o legislador, ao estatuir sobre as condições de constituição duma situação jurídica, regressa sobre factos anteriores para decidir, ou que eles não haviam determinado esta constituição, contrariamente à lei então em vigor, ou, inversamente, que eles tiveram este efeito, também em contradição com a lei precedente. Todavia, em nada são afectados os efeitos jurídicos que tinham sido produzidos sob o direito anterior, de tal sorte que à primeira vista se poderia crer que não há retroactividade, mas unicamente efeito imediato».
Analisando o sistema consagrado no nosso Código Civil, J. Baptista Machado aponta dois interesses que se defrontam nesta área: o da estabilidade e o da adaptação.
Destes interesses, o da adaptação «pode ser mais ou menos premente, e tanto pode abranger o interesse de terceiros, o interesse da segurança do comércio jurídico, como um interesse público geral, a saber, um interesse geral da comunidade jurídica (interesse na adaptação às novas realidades sociais) ou um interesse de política legislativa (interesse na unidade e homogeneidade do ordenamento, factores de segurança e pressupostos da igualdade jurídica)».
Na situação em análise, é consabida a dificuldade do legislador em antecipar-se à realidade social e à diversidade de situações vividas no campo do Time-Sharing, onde a agressividade comercial só encontrava por vezes correspondência na ingenuidade das suas vítimas.
Ao alargar a disciplina dos DHT aos hotéis, o legislador veio tentar pôr em ordem situações que, por não terem adequada cobertura legal, redundavam em regra em prejuízo dos adquirentes que não possuíam instrumentos de protecção eficazes para lutarem pelos seus interesse legítimos.
Como aconteceu com frequência nesta área, a intervenção do legislador surgiu tarde e a reboque dos acontecimentos; mas é manifesto que se pretendeu cobrir com o manto legal as situações existentes.
Dir-se-á até, quiçá com algum exagero, que o alargamento dos DHT aos hotéis, ao contrário do que acontecia com o diploma de 1989, se deverá à exigência premente de dar protecção ao adquirente consumidor, titular de uma situação dúbia, de uma acção de uma sociedade que conferia férias num hotel ou de um título de férias que não tinham, um e outro, adequada protecção legal pela retracção destas figuras a um modelo já existente.
O Decreto-Lei nº 275/93 aplica-se naturalmente aos DHT que se venham a constituir no futuro; mas aplicar-se-á também aos DHT já existentes na medida em que essa aplicação seja permitida sem ofensa dos efeitos de direito anteriormente produzidos.
Ainda que as situações anteriores não pudessem, à míngua de lei, ser consideradas como titulando DHT, o Decreto-Lei nº 275/93 prossegue o objectivo de conferir a essas situações uma nova veste jurídica, a de DHT, ressalvados que sejam os efeitos jurídicos que se tenham produzido à sombra do direito anterior.
Assim, a um direito de habitação em empreendimento turístico determinado, por período de tempo limitado em cada ano, quando não se trate de DRHP, ter-se-á de aplicar o regime previsto nos artigos 45º e seguintes do Decreto-Lei nº 275/93.
E, como é obvio, este regime será aplicável aos DHT constituídos antes da entrada em vigor deste diploma, salvo quanto aos efeitos jurídicos que entretanto se tenham produzido.
9. 3. 3 - Não interessa à economia do Parecer estudar em pormenor quais as normas imperativas do regime dos DHT, consagradas nos artigos 45º e segs. do Decreto-Lei nº 275/93, que se aplicam aos DHT já existentes à data da entrada em vigor do diploma (52).
A questão é mais sucinta: dever-se-á proceder durante o primeiro semestre de cada ano civil à convocação da assembleia geral dos titulares de DHT sobre o hotel Viking?
Ora, recorde-se que, segundo o artigo 51º, pode existir uma prestação periódica, a actualizar, a pagar pelo titular ao proprietário ou cessionário da exploração do empreendimento.
No caso objecto da consulta, a Viquingue deverá organizar a referida assembleia geral dos titulares de DHT sobre o Hotel Viking, para discutir não só o problema da contraprestação mas todos os restantes a que alude o nº 3 do artigo 50º do Decreto-Lei nº 275/93.
Note-se, aliás, que no contrato de aquisição de «acções» da TCI é também parte a Viquingue.
Nem se diga que a assembleia geral da TCI substitui com vantagem a assembleia geral dos DHT.
As assembleias gerais da TCI têm as sua finalidades próprias - cfr. §§ 12 e 13 dos Estatutos -, bem diferentes das matérias que devem constar da ordem do dia da assembleia geral dos titulares de DHT, assembleia que a Viquingue deve convocar como entidade responsável pela administração do Hotel.
Registe-se, finalmente, que a violação do disposto no nº 2 do artigo 50º do Decreto-Lei nº 275/93 constitui uma contra-ordenação punível com uma coima de 1.000.000$00 a 10.000.000$00 - alínea h) do nº 2 do artigo 54º.
Conclusão:
10 - Pelo exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª- A moderna necessidade de habitação de férias, em local de turismo, por período determinado do ano, tem sido satisfeita, em muitos países, através de soluções jurídicas variadas, combinando-se institutos de direitos reais existentes com regras de natureza obrigacional (DHT);
2ª- Desde 1981 que o nosso País optou pela intervenção legislativa, criando primeiramente um direito real de gozo limitado, sobre propriedade alheia, e fixando depois também um conjunto de regras imperativas de carácter obrigacional, hoje traduzida no Decreto-Lei n.º 275/93, de 5 de Agosto;
3ª- Os principais interesses subjacentes a essa legislação têm sido a promoção nacional da actividade turística nas suas vertentes económica e social e, por outro lado, a protecção dos adquirentes como detentores de uma posição negocial mais vulnerável;
4ª - O Decreto-Lei nº 275/93 veio permitir a existência de DHT sobre hotéis, aplicando-se as normas imperativas do seu regime aos DHT que se tivessem constituído mesmo antes da sua entrada em vigor;
5ª - O Hotel Viking é propriedade da Sociedade Viquingue, S.A., que procede à sua exploração; a totalidade das acções da Viquingue é detida pela TCI, Touristic Club International, sociedade anónima com sede em Vaduz, Liechtenstein;
6ª - Traduz-se em DHT o direito ao gozo de férias no Hotel Viking que está inerente à compra de acções da TCI;
7º - A Viquingue deve, nos termos e para os fins previstos no artigo 50º do Decreto-Lei nº 275/93, proceder, durante o primeiro trimestre de cada ano civil, à convocação da Assembleia Geral de todos os titulares de DHT.
_____________________________________
1) Nota-se uma certa imprecisão na designação da sociedade proprietária do Hotel que umas vezes é designada como "Viquingue", noutras como "Viking". Privilegiar-se-á, ao longo do Parecer, a designação "Viquingue" para a sociedade de modo a não confundi-la com o "Hotel Viking".
2) O contrato tipo analisado estava datado de 6 de Agosto de 1990.
3) Esta possibilidade de as partes poderem escolher o direito aplicável às sua relações, de fugirem de uma ordem jurídica para outra, faz aflorar, desde logo, o problema da fraude à lei em Direito Internacional Privado. «Entende-se que há fraude à lei em DIP quando os interessados, no intuito de escaparem à aplicação de um preceito material de certa legislação, criam o elemento de conexão que tornará aplicável uma ordem jurídica, mais favorável aos seus intentos» - João Baptista Machado, "Lições de Direito Internacional Privado", 3ª edição, reimpressão, Coimbra, 1995, pág. 275.
Não interessa à economia do Parecer discretear sobre esta matéria tão controversa, mas antes assinalar que, segundo o artigo 21º do Código Civil, «na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente»; ora, não existem no processo, elementos que permitam concluir por este intuito.
Recorde-se que a sociedade em causa tem em princípio vocação para a internacionalização dos seus sócios, não se restringindo ao mercado nacional.
De qualquer modo, se se vier a apurar um intuito fraudulento no «sedear» da sociedade, a sanção «traduz-se na aplicação da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir» - João Baptista Machado, Ob. cit., pág. 285; cfr. ainda, Ferrer Correia, "Lições de Direito Internacional Privado", policopiadas, Coimbra, 1973, Págs. 581 e segs., e Carlos Fernandes, "Lições de Direito Internacional Privado", Coimbra, 1994, págs. 309 e segs.
4) Acórdão de 1 de Junho de 1988, no Boletim do Ministério da Justiça nº 378, págs. 643 e segs..
5) Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, vol. I, pág 37 (anotação ao artigo 41º).
6) Para os índices sobre a escolha tácita, cfr., João Baptista Machado, ob. cit., pág. 362. Aliás, não seria difícil sustentar que, se outra fosse a vontade das partes ou tal resultasse da norma de conflitos, sempre seriam de ressalvar, «os princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português», o que obrigaria a aplicar as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as regras do direito interno - artigo 22º do Código Civil.
7) De 20 de Dezembro de 1995.
«8) No caso concreto, o "Touristic Club Internacional AG", com sede em Vaduz, detentor da totalidade das acções da "Viquingue - Sociedade Turística, S.A.", proprietária do Hotel Viking, sito em Armação de Pêra, transmite ao comprador uma ou mais acções de que é detentor e os respectivos "direitos e garantias previstos pela lei do Liechtenstein e pelos estatutos do TCI"».
9) "Regímenes Jurídicos de Multipropiedad en Derecho Comparado", Ministerio de Justicia, Madrid, 1991.
10) A pedido de uma empresa imobiliária do ramo turístico, aquele Professor elaborou um estudo, o qual esteve na origem do Decreto-Lei nº 355/81, de 31 de Dezembro. Cfr. "Uma nova figura real: o direito de habitação periódica", in Revista de Direito e Economia, Ano VIII, nº 1, Jan-Jun. 1982, págs. 39 e segs., que ora seguiremos de perto.
11) Este diploma alterou o regime inicial em três pontos: reduziu o período de tempo de referência do direito de habitação de um mês para uma semana; a uma duração perpétua aditou a possibilidade de uma duração não inferior a 20 anos; a possibilidade de a prestação periódica a pagar pelo titular do direito de habilitação ser substituída por uma quantia única, a liquidar conjuntamente com o preço de aquisição do título.
12) Pode - e será normal - fixar-se uma prestação periódica a pagar pelo titular do DHT ao proprietário pelas despesas várias de conservação, administração, etc., devendo este prestar caução (artigos 51º e 52º).
13) Acompanhou-se o Parecer nº 2/95, que a este propósito refere a intervenção do direito comunitário através da Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, publicada no JO nº L 280/83, de 29.10.94, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis.
14) Deste Conselho podem ver-se, sobre a matéria, os Pareceres nºs 103/80, de 12.03.81, no DR, II Série, nº 212, de 15.09.90, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 309, pág. 100, e 75/91, de 29-10.92, (ponto 6.2.), não homologado.
«15) In "A Simulação em Direito Civil", Coimbra, 1921, pág. 102».
«16) "Negócio Jurídico Indirecto" - in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Suplemento X), 1952, págs. 144 e segs».
«17) "Objecto da obrigação - A prestação - suas espécies, conteúdo e requisitos", no Boletim do Ministério da Justiça, nº 74, p.p. 171/174».
«18) Para este Autor não haveria que exigir, para a declaração de nulidade, que ambos os contraentes tivessem intenção de obter a finalidade que a lei condena. Bastava a obtenção objectiva do resultado proibido».
«19) "Manual dos Contratos em Geral", 3ª edição, Lisboa, 1965, págs. 263/269».
«20) "Lições de Direito Internacional Privado", 4ª edição, Coimbra, 1990, págs. 273 e segs».
«21) "Traité de Droit Civil", 4ª edição, págs. 796 e segs».
«22) Os Autores citados exigem ainda a intenção de iludir, cujo critério suscita sérias dificuldades, posto que não seja o centro de gravidade da teoria. A vontade de escapar à aplicação da regra obrigatória deve caracterizar a intenção fraudulenta, pelo que um motivo legítimo para a operação empreendida excluirá a fraude».
«23) Rogério Manuel R.C.F. Ferreira, "Time-Sharing - Aspectos fiscais", Escher, 1991, pág. 29».
«24) Isabel Pereira Mendes, ob. cit ("Direito Real de Habitação Periódica", Coimbra, 1993)., págs. 9 e 10.
O STJ, no acórdão de 1.06.88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 378, pág. 643, apreciou uma acção de execução ordinária contra a Torralta-Club Internacional de Férias, SARL, na qual qualificou os títulos de férias e de ocupação temporária como acções (estava em causa saber se a sua transmissão era válida, tendo o Supremo decidido pela falta das formalidades legais da transmissão de acções de sociedades anónimas, isto é, registo ou depósito). E aceitou a cumulação dos "direitos sociais ou corporativos" com "outros direitos especiais de crédito (prestação de serviços)", como sucede "em acções privilegiadas que a doutrina tem admitido e a lei não exclui"...».
«25) Oliveira Ascensão parece admitir os títulos de férias, como acções, na esteira do citado aresto do STJ - cfr. Direito Civil - Reais, op. cit., pág. 521, nota (1)».
26) Paulo de Pitta e Cunha, "Direito de habitação periódica, utilidade turística e benefícios fiscais", in Fisco, Ano 3, Junho 91, nº 32, págs. 7 e 8.
27) Corinne Mostin e Benoît Feron, "Le timesharing: une nouvelle forme de propriété? Analyse en droit belge et en droit comparé", in Annales de Droit de Louvain, 1/1994, pág. 7, que acrescentam: «Or, le timesharing présente un aspect nécessairement international: il est difficile de concevoir que ce systême de vacances, qui favorise, entre autres, l’échange entre diverses destinations, se contente de solutions purement nationales. Cette nouvelle formule de vacances ne se limite pas à l’échange d’une semaine à Knokke contre une semaine dans les Ardennes, mais vise plutôt l’échange d’un séjour à Ténériffe contre un séjour aux îles Maldives».
28) Recorde-se o próprio contrato em causa neste Parecer.
29) 46 no caso do Hotel Viking.
30) Jorge Rodríguez Pérez e Antonio Diáz-Flores Calero, "La Multipropiedad", pág. 76
31) Cfr. a Lei nº 86-18 de 6 de Janeiro de 1986.
32) Corinne Mostin e Benoît Feron, loc. cit., págs 42 e 43, apoiados em D. Sizaire e Fr. Collart-Dutilleul.
33) Gustavo José Mendes Tepedino e Maria Celina Bidin de Moraes Tepedino, "A multipropriedade. Aspectos jurídicos", in Revista Forense, vol. 294, Abril - Maio - Junho de 1986.
34) A nossa lei concede, nestas hipóteses, um prazo de reflexão de 14 dias - artigos 16º e 49º do Decreto-Lei nº 275/93.
35) J. G. Xavier Basto e António Lobo Xavier, "O IVA e os títulos do direito de habitação periódica", in Fisco, Julho 92, Ano 4, nº 45, pág. 4.
36) O processo contém elementos que ilustram impressivamente as deficiências que os titulares daquele direito têm sentido quando pretendem exercê-lo, e que foram até objecto de investigação nomeadamente na comarca de Portimão, onde se chegou à seguinte conclusão:« ...., os diversos elementos anteriormente descritos e os demais existentes nos autos não demonstram que da parte do hotel Viking os negociadores actuaram com o artifício fraudulento a que alude o artº 313º do Código Penal. E não pode ser o mero incumprimento do contrato ou a execução defeituosa do mesmo a levar-nos a concluir que os queixosos foram vítimas de um crime de burla (ou de qualquer outro), donde decorre que, consequentemente, os administradores do hotel Viking e demais colaboradores nas vendas de timesharing não incorreram na prática de qualquer ilícito de natureza criminal relativamente ao incumprimento (ou cumprimento defeituoso) dos contratos celebrados com os queixosos.....».
37) A matéria da "interpretação" tem ocupado com frequência a actividade do Conselho Consultivo.
No desenvolvimento deste número, acompanham-se, de perto, por vezes, ipsis verbis, os Pareceres nºs. 12/81, publicado no BMJ nº 307, págs. 52 e segs. e Diário da República, II Série, Setembro de 1981, 92/81, publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Abril de 1982, e no BMJ nº 315, págs. 33 e segs., 103/87, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Junho de 1989, e os Pareceres nº 61/91, de 14 de Maio de 1992, 30/92, de 25 de Junho de 1992, e 66/95, de 20 de Março de 1996.
38) Manuel De Andrade, "Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis", págs. 21 e 26.
39) Pires De Lima e Antunes Varela, "Noções Fundamentais do Direito Civil", vol. 2º, 5ª edição, pág. 130.
40) "Código Civil Anotado", vol. I, pág. 16.
41) "Introdução ao direito e ao discurso legitimador", 2ª reimpressão, Coimbra, 1987, págs. 182.
42) Ob. cit., pág. 189.
43) Ob. cit. pág. 350.
44) Baptista Machado, ibidem, (Introdução ao direito e ao discurso legitimador), 4ª reimpressão, Coimbra, 1990, pág. 183.
45) Baptista Machado, ibidem, pág. 186.
46) João de Castro Mendes, "Introdução do Estudo do Direito", Lisboa, 1984, pág. 254.
47) Recorde-se a experiência internacional e mesmo a nacional nesta área.
48) «A actual exigência da unicidade na titularidade do empreendimento e da unicidade da administração liga-se ao reforço do grau de protecção dos adquirentes, na linha dos objectivos traçados pelo actual regime. No mesmo sentido, a imposição de um limite de 60% para a comercialização do Direito, pretende impedir que os promotores abandonem o empreendimento, logo que tenham vendido todos os Direitos reais de habitação periódica, descurando a manutenção dos edifícios e dos direitos adquiridos pelos consumidores (nº1-b))» - Paula Quintas, "Legislação Turística comentada", Porto, 1994, pág. 316.
49) Pires de Lima e Antunes Varela, "Código Civil anotado", vol. I, págs. 12 e 13.
50) "Sobre a aplicação da lei no tempo do novo Código Civil", Coimbra, 1968, págs. 70 e 71.
51) Ob. cit., págs. 49 e segs..
52) Vejam-se, por exemplo, as relativas à autorização pela Direcção-Geral de Turismo e às limitações de constituição de DHT a 60% das unidades de alojamento.
Legislação
DL 355/81 DE 1981/12/31 ART1 N1.
DL 3681983 DE 1983/10/04.
DL 328/86 DE 1986/09/30 ART11 ART16 N2 B ART17 N1.
DL 130/89 DE 1989/04/18 ART1 N2 ART22-ART33 ART34-ART38.
DL 275/93 DE 1993/08/05 ART1 ART5 ART6 N2 ART16 ART34 ART45-ART50 ART51 ART52 ART53 ART54 N2 H.
DL 325/95 DE 1995/12/05 ART1.
CCIV66 ART9 ART12 ART21 ART41 N1.
CSC86 ART3 N1.
DRGU 8/89 DE 1989/03/21 ART166 N1 ART182 N1.
DL 3681983 DE 1983/10/04.
DL 328/86 DE 1986/09/30 ART11 ART16 N2 B ART17 N1.
DL 130/89 DE 1989/04/18 ART1 N2 ART22-ART33 ART34-ART38.
DL 275/93 DE 1993/08/05 ART1 ART5 ART6 N2 ART16 ART34 ART45-ART50 ART51 ART52 ART53 ART54 N2 H.
DL 325/95 DE 1995/12/05 ART1.
CCIV66 ART9 ART12 ART21 ART41 N1.
CSC86 ART3 N1.
DRGU 8/89 DE 1989/03/21 ART166 N1 ART182 N1.
Jurisprudência
AC STJ DE 1988/06/01 IN BMJ N378 PAG643.
Referências Complementares
DIR CIV * TEORIA GERAL * DIR OBG * CONTRATOS * CONT REF/ COMP*****
DIR 94/47/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 1994/10/26 RELATIVA À PROTECÇÃO DOS ADQUIRENTES QUANTO A CERTOS ASPECTOS DOS CONTRATOS DE AQUISIÇÃO DE UM DIREITO DE UTILIZAÇÃO A TEMPO PARCIAL DE BENS IMÓVEIS.*****
L 86-18 FR DE 1986/01/06.*****
* CONT ANJUR
* DIR REAIS / DIR ECON * DIR COND / DIR INT PRIV / DIR COM.
DIR 94/47/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 1994/10/26 RELATIVA À PROTECÇÃO DOS ADQUIRENTES QUANTO A CERTOS ASPECTOS DOS CONTRATOS DE AQUISIÇÃO DE UM DIREITO DE UTILIZAÇÃO A TEMPO PARCIAL DE BENS IMÓVEIS.*****
L 86-18 FR DE 1986/01/06.*****
* CONT ANJUR
* DIR REAIS / DIR ECON * DIR COND / DIR INT PRIV / DIR COM.