40/1997, de 07.11.1997
Número do Parecer
40/1997, de 07.11.1997
Data de Assinatura
07-11-1997
Tipo de Parecer
Informação-Parecer
Iniciativa
PGR
Entidade
Procurador(a)-Geral da República
Relator
GARCIA MARQUES
Descritores
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
AUXÍLIO JUDICIÁRIO
ASSISTÊNCIA DE DEFENSOR
ACORDO INTERNACIONAL
AUTORIDADE JUDICIÁRIA
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PORTUGAL
AUTORIDADE DE POLÍCIA CRIMINAL ESTRANGEIRA
SUIÇA
COADJUVAÇÃO RECUSA
TRANFERÊNCIA DE PESSOA CONDENADA
PROCESSO PENAL
CARTA ROGATÓRIA
BUSCA
APREENSÃO
PROCESSO CONTRA-ORDENACIONAL
MEDIDA DE COACÇÃO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
NOTIFICAÇÃO POSTAL
ILÍCITO ADMINISTRATIVO
CERTIFICADO DE REGISTO CRIMINAL
CONTRA-ORDENAÇÃO
QUEIXA
DENÚNCIA
PROCEDIMENTO CRIMINAL
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
AUXÍLIO JUDICIÁRIO
ASSISTÊNCIA DE DEFENSOR
ACORDO INTERNACIONAL
AUTORIDADE JUDICIÁRIA
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PORTUGAL
AUTORIDADE DE POLÍCIA CRIMINAL ESTRANGEIRA
SUIÇA
COADJUVAÇÃO RECUSA
TRANFERÊNCIA DE PESSOA CONDENADA
PROCESSO PENAL
CARTA ROGATÓRIA
BUSCA
APREENSÃO
PROCESSO CONTRA-ORDENACIONAL
MEDIDA DE COACÇÃO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
NOTIFICAÇÃO POSTAL
ILÍCITO ADMINISTRATIVO
CERTIFICADO DE REGISTO CRIMINAL
CONTRA-ORDENAÇÃO
QUEIXA
DENÚNCIA
PROCEDIMENTO CRIMINAL
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
Conclusões
1- Não se descortina incompatibilidade ou desconformidade entre o texto do Acordo franco-suiço e a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal, que o primeiro visa complementar;
2- O texto do referido Acordo franco-suiço é, no essencial, conforme com o nosso ordenamento jurídico, podendo, nessa medida, servir de base a um acordo adicional envolvendo bilateralmente Portugal e a Suiça;
3- Na eventualidade da celebração de tal instrumento, recomenda-se que sjam tomadas em consideração as observações formuladas no presente parecer, com particular saliência para as propostas relativas às disposições seguintes: artigo II (cfr. ponto 4.2.2.); artigo IV (cfr. ponto 4.4.1); artigo VI (cfr. supra, ponto 4.6.); artigo VII, (cfr., ponto 4.7.1.); artigo X (cfr. ponto 4.10.1); artigo XII (cfr.ponto 4.12.); artigo XIII (cfr. ponto 4.13.2.); artigo XVI (cfr. ponto 4.16.); e artigo XVIII (cfr. ponto 4.18.).
2- O texto do referido Acordo franco-suiço é, no essencial, conforme com o nosso ordenamento jurídico, podendo, nessa medida, servir de base a um acordo adicional envolvendo bilateralmente Portugal e a Suiça;
3- Na eventualidade da celebração de tal instrumento, recomenda-se que sjam tomadas em consideração as observações formuladas no presente parecer, com particular saliência para as propostas relativas às disposições seguintes: artigo II (cfr. ponto 4.2.2.); artigo IV (cfr. ponto 4.4.1); artigo VI (cfr. supra, ponto 4.6.); artigo VII, (cfr., ponto 4.7.1.); artigo X (cfr. ponto 4.10.1); artigo XII (cfr.ponto 4.12.); artigo XIII (cfr. ponto 4.13.2.); artigo XVI (cfr. ponto 4.16.); e artigo XVIII (cfr. ponto 4.18.).
Texto Integral
Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1.
Tendo o Gabinete de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros manifestado interesse no conhecimento da "sensibilidade (do Ministério da Justiça) acerca da adaptação do acordo franco-suiço adicional à Convenção de Auxílio (Judiciário) Mútuo em Matéria Penal ou sobre a eventualidade de o texto do referido acordo poder servir de base a um acordo adicional envolvendo Portugal e a Suiça" (1), foi solicitada a prestação de informação-parecer, que cabe, assim, cumprir.
2.
O documento em apreciação é, nos dizeres expressos do respectivo cabeçalho, um "Acordo entre o Conselho Federal Suiço e o Governo da República Francesa visando completar a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal de 20 de Abril de 1959" (2).
O seu sucinto preâmbulo explicita os objectivos do Acordo, constantes, desde logo, na epígrafe acabada de reproduzir (3).
O Acordo, feito em Berna, onde foi assinado pelos representantes devidamente credenciados dos dois Governos, em 28 de Outubro de 1996, é constituído por 23 artigos, os quais, sempre que é caso disso, contêm, após as respectivas epígrafes, a indicação dos artigos da Convenção Europeia de auxílio judiciário em matéria penal, doravante designada de "a Convenção", que visam completar.
A análise que se vai empreender terá em consideração o grande objectivo assinalado pelo MNE: assim, sem perder de vista a questão da conformidade entre o Acordo e a Convenção, apreciar-se-á, do ponto de vista jurídico, o problema da eventualidade de o texto do Acordo poder servir de base a um acordo adicional entre Portugal e a Suiça.
3.
3.1. O auxílio judiciário em matéria penal é uma das formas de cooperação internacional mais antigas, mais conhecidas e praticadas (4). Consiste fundamentalmente num acto de cooperação internacional intraprocessual, ou seja, realizado no quadro de um processo penal instaurado no Estado requerente, com o objectivo de carrear para o mesmo informações e elementos de prova relevantes, essencialmente através da prática de actos de investigação ou de instrução no território do Estado requerido e a pedido das autoridades judiciárias competentes do Estado requerente (5).
O conceito de processo penal é amplo, podendo abranger realidades como, por exemplo, processos pela prática de ilícitos de mera ordenação social, fases preliminares do processo, o processo de indulto ou o processo de indemnização por danos sofridos em caso de condenação injusta (6).
Particularmente significativo, em face do conteúdo do artigo 1º do Acordo, é a possibilidade de incluir, no âmbito do conceito de "processo penal", do processo por contra-ordenações. A título de ilustração, o artigo 49º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, estabelece, na alínea a), que o auxílio judiciário (7) será igualmente concedido (8) "em processos relativos a factos que, segundo a legislação nacional de uma ou de ambas as Partes Contratantes, sejam puníveis como infracções a regulamentos processadas por autoridades administrativas cujas decisões possam ser objecto de um recurso perante um órgão jurisdicional competente, nomedamente em matéria penal".
3.2. No Decreto-Lei nº 43/91, o "auxílio judiciário geral em matéria penal" constitui o objecto do Título VI (artigos 135º a 153º), desdobrado por três capítulos: "Disposições comuns às diferentes modalidades de auxílio" (Capítulo I); "Pedido de auxílio" (Capítulo II); e "Actos particulares de auxílio judiciário" (Capítulo III). Justificar-se-á transcrever os dois primeiros números do artigo 135º, epigrafado" Princípio e âmbito":
"1. O auxílio internacional regulado neste título compreende a comunicação de informações, bem como a de actos de processo e outros actos públicos admitidos pelo direito português, quando se afigurarem necessários a um procedimento penal instaurado no estrangeiro ou ainda dos necessários à apreensão ou à recuperação de instrumentos, objectos ou produtos do crime.
2. O auxílio compreende nomeadamente:
a) A notificação de documentos;
b) A obtenção de meios de prova;
c) As revistas, buscas e apreensões;
d) A notificação de suspeitos, arguidos, testemunhas ou peritos e a audição dos mesmos;
e) O trânsito de pessoas;
f) As informações sobre o direito português ou estrangeiro e as relativas aos antecedentes penais de suspeitos, arguidos e condenados".
3.3. O pedido de auxílio judiciário reveste normalmente a forma de carta rogatória, embora possa ter outra forma (9). De acordo com o Relatório Explicativo já mencionado, pode definir-se carta rogatória como "o mandato conferido por uma autoridade judiciária estrangeira para, em seu lugar, proceder a um ou mais actos especificados nesse mandato". Nesse âmbito, o auxílio consiste fundamentalmente na prática de actos de processo, ligados, em geral, à recolha de provas ou à comunicação dos actos.
3.3.1. Abordando em data muito recente a temática - muito pouco tratada, diga-se de passagem - das cartas rogatórias no Processo Penal português, o Juiz Fernando Vaz Ventura escreveu o seguinte:
"As rogatórias são hoje um instrumento insubstituível e delicado:
Insubstituível porque a criminalidade é, cada vez mais, transnacional e porque a facilidade de circulação leva que provas e indícios pertinetes ao processo estejam muitas vezes situadas fora do território do Estado;
Delicado porque envolvido por questões de soberania e de relações internacionais, condicionando e perturbando o desenvolvimento de actos judiciários essenciais" (10).
3.3.2. O regime da recusa de rogatórias figura nas disposições conjugadas do artigo 232º do Código de Processo Penal e dos artigos 6º e 7º do Decreto-Lei nº 43/91, para cuja disciplina ora se remete.
Para além das situações, ali referidas, de recusa obrigatória da rogatória, existem outras em que a denegação da cooperação internacional é facultativa.
Nessa linha, o artigo 17º do Decreto-Lei nº 43/91 prescreve que a cooperação internacional em favor de um Estado estrangeiro pode ser negada quando o facto que a motiva é objecto de processoi penal em curso ou quando esse facto deve ou pode ser também objecto de procedimento penal da competência de uma autoridade judiciárioa portuguesa.
E, tal como refere Vaz Ventura, pode ser ainda negada a cooperação internacional em favor de um Estado estrangeiro quando, tendo em conta as circunstâncias do facto, o deferimento do pedido pode implicar consequências graves para a pessoa visada em razão da idade, estado de saúde ou de outros motivos de carácter pessoal (11).
3.4. Mas, diversamente do que acontece com outras formas de cooperação internacional, o conteúdo do auxílio judiciário define-se através de uma fórmula aberta, susceptível de evoluir de acordo com as circunstâncias de tempo e lugar, decorrentes do grau de desenvolvimento das relações entre os Estados implicados, das possibilidades de cooperação reconhecidas pela legislação interna de cada Estado e da evolução das necessidades de cooperação internacional, em função da evolução do próprio fenómeno da criminalidade. A este propósito dois exemplos se podem dar: (a) por um lado, o desenvolvimento que tem registado a cooperação em matéria de apreensão e perda de produtos do crime, que consta de instrumentos internacionais como a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, de 1988 (12), ou a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, de 1990 (13) (14); (b) em segundo lugar, poderá referir-se o Projecto de Convenção relativo ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-membros da União Europeia, texto em elaboração que prevê novas formas de auxílio judiciário em domínios tais como o alargamento da possibilidade de realização de entregas controladas a outras matérias relacionadas com a criminalidade organizada internacional, para além da luta contra o tráfico de estupefacientes e o branqueamento de capitais, a investigação das telecomunicações - terrestres e por satélite - a audição de testemunhas ou peritos à distância - por videoconferência ou por telefone - ou a transferência temporária de pessoas detidas para efeitos de investigação (15).
3.5. A Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal delimitou o âmbito do auxílio, excluindo, designadamente, a matéria militar, a cooperação não judiciária (por exemplo, no âmbito de um procedimento administrativo ou efectivada por autoridades não judiciárias), as decisões de detenção e condenação, próprias de outras formas de cooperação, e definiu um corpo de princípios que devem reger o auxílio judiciário.
Assim, foi decidido que o auxílio seria independente da extradição no sentido de que deveria ser concedido mesmo naqueles casos em que a extradição fosse recusada. Nessa ordem de ideias foi entendido que o auxílio deveria ser concedido em matéria de contravenções e que, em princípio, a dupla incriminação não seria exigida (16).
4.
4.1. O artigo I (17), sob a epígrafe "Champ d´application", constitui aditamento ao artigo 1º da Convenção (18), e dispõe o seguinte:
"1. La Convention et le présent Accord s´appliquent:
a) aux procédures visant des faits dont la poursuite est, à la date où l´entraide est demandée, de la compétence, dans l´un des Etats, d´une autorité judiciaire ou administrative et, dans l´autre Etat, d´une autorité administrative, s´il est possible, en cours de procédure, de porter l´affaire devant un tribunal compétent en matière pénale;
b) aux procédures visant des faits que la loi d´un des Etats réprime d´une amende exclusivement, s´il est possible, tout au moins dans l´un des deux Etats, de porter l´affaire devant un tribunal compétent en matière pénale;
2. L´entraide judiciaire est également accordée:
a) pour la notification visant l´éxecution d´une peine ou d´une mesure, le recouvrement d´une amende ou le paiement des frais de procédure;
b) pour les affaires concernant le sursis à l´exécution d´une peine ou d´une mesure, la libération conditionnelle, le renvoi du début d´exécution d´une peine ou d´une mesure ou l´interruption de l´exécution;
c) dans les procédures en grâce;
d) dans les procédures en dommages-intérêts pour détention injustifiée ou autres préjudices provoqués par une procédure pénale" (19).
4.1.2. Apreciando o artigo 1º do Acordo franco-suiço, à luz do nosso ordenamento jurídico, caberá reconhecer que o mesmo excede o âmbito de aplicação do Decreto-Lei nº 43/91, que se limita a prever e definir as formas de cooperação em matéria penal.
Com efeito, nos termos do nº 2 do artigo 2º do citado Decreto-Lei, "exclui-se do âmbito do presente diploma a cooperação relativa a procedimentos penais que não relevem da competência das autoridades judiciárias do Estado requerente". Comentando este normativo, escrevem os anotadores já oportunamente mencionados: "O nº 2 significa que a cooperação é restrita a processos da competência das autoridades judiciárias, o que, desde logo, exclui aqueles que são da competência exclusiva das autoridades administrativas" (20).
Todavia, apesar disso, o artigo 1º do Acordo franco-suiço corresponde a convenções celebradas em matéria penal como é o caso da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen - artigo 49º, alínea a) (21) - e o Acordo CPE (ou seja, celebrado no quadro da cooperação política europeia) relativo à transmissão de processos penais - artigo 1º, nº 1, onde o conceito de "infracção" abrange não só as infracções penais, mas também "os factos que constituem infracções administrativas ou contra-ordenações, (...) desde que, se essa infracção for da competência de uma autoridade administrativa, o interessado possa recorrer a uma instância jurisdicional" (22).
4.1.3. O artigo 1º da Convenção Europeia (23) (24) dispõe, por seu turno, no nº 1, que "as Partes Contratantes comprometem-se, de acordo com as disposições da presente Convenção, a conceder mutuamente o mais amplo auxílio judiciário possível, nos processos relativos a infracções cuja repressão seja da competência das autoridades judiciárias da parte requerente no momento em que o auxílio for solicitado". E, no nº 2, estabelece-se o limite negativo do campo de aplicação da Convenção, prescrevendo-se que a mesma não se aplica à execução de decisões de detenção ou de condenação, nem às infracções militares que não constituam infracções de direito comum.
E o artigo 24º da mesma Convenção estabelece que "qualquer Parte Contratante poderá, no momento da assinatura da presente Convenção ou do depósito do seu instrumento de ratificação ou de adesão, por declaração escrita dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, indicar que autoridades ela considerará como autoridades judiciárias para os fins da presente Convenção".
O relatório explicativo precisa que o auxílio se aplica tanto aos crimes e delitos como às contravenções. Além disso, o auxílio deve igualmente ser concedido no caso de a infracção relevar da competência das autoridades judiciárias da parte requerida. A Convenção visa apenas o auxílio nos processos judiciários, por oposição aos processos administrativos.
O mesmo relatório explicativo, observando que o texto do nº 1 do artigo 1º da Convenção tem carácter genérico, considera que a mesma deve ser interpretada em sentido lato. Nestes termos, compreende não só os casos de auxílio expressamente previstos na Convenção, mas ainda todas as espécies de "auxílios judiciários", abrangendo, designadamente, o auxílio que seja solicitado aquando:
a) De um processo relativo a uma "ordnungwidrigkeit" (25) do direito alemão, caso em que apenas a fase judicial poderá ser objecto de uma modalidade de auxílio judiciário (26);
b) De um processo penal instaurado pela via da constituição de parte civil;
c) De um processo de indulto ou revisão;
d) De um processo relativo a indemnização de pessoas reconhecidas como inocentes.
4.1.4. Duas breves notas adicionais:
A primeira para significar que, em face do que se disse, nada obstaria à cooperação com a Suiça por parte do nosso País se os factos constituirem transgressão, perante o ordenamento jurídico suiço, e contra-ordenação, em Portugal.
A segunda para frisar que o disposto no nº 2 do artigo 1º do Acordo franco-suiço corresponde ao Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal (cfr., verbi gratia, o artigo 3º) e à Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (cfr. artigo 49º), ambos ratificados pelo nosso País.
4.2. O artigo II, sob a epígrafe "Motifs de refus", constitui aditamento ao artigo 2º da Convenção, e dispõe o seguinte:
"1. L´entraide judiciaire est refusée si la demande vise des faits sur la base desquels la personne poursuivie a été définitivement acquitée ou, pour la France, acquitée ou relaxée quant au fond (27), ou pour lesquels elle a déjà été condamnée dans l´Etat requis, à condition que la sanction éventuellement prononcée soit en cours d´exécution ou ait déjà été exécutée.
2. Le paragraphe 1 du présent article ne s´applique pas si la procédure ouverte à l´étranger n´est pas dirigée uniquement contre la personne poursuivie résidant dans l´Etat requis ou si l´exécution de la demande est de nature à la disculper".
4.2.1. O nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 43/91 estabelece, por sua vez, o seguinte:
"A cooperação não é admissível se, em Portugal ou noutro Estado em que tenha sido instaurado procedimento penal pelo mesmo facto:
a) O processo terminou com sentença absolutória transitada em julgado ou com decisão de arquivamento;
b) A sentença condenatória se encontra cumprida ou não pode ser cumprida segundo o direito do Estado em que foi proferida;
c) O procedimento penal está extinto por qualquer outro motivo".
Estão em causa diversos aspectos do princípio ne bis in idem, que encontra consagração no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República, e no artigo 6º, nºs 1 e 4, do Código Penal, traduzindo situações impeditivas da cooperação (28).
4.2.2. A norma adicional do nº 1 do artigo II do Acordo franco-suiço poderá ser entendida como o desenvolvimento do princípio mais geral do artigo 2º, alínea b), da Convenção.
Na perspectiva da sua inclusão num futuro Acordo luso-suiço, sugere-se o aditamento, na sua parte final, do segmento "ou não possa ser cumprido segundo o direito do Estado da condenação", de acordo com a parte final da alínea b) do artigo 8º do Decreto-Lei nº 43/91.
4.2.3. Por sua vez, a parte final do nº 2 do artigo em apreciação - "si l´exécution de la demande est de nature à la disculper" - será ainda um afloramento do mesmo princípio que preside ao nº 2 do artigo 137º, no sentido de excepcionar normas garantísticas quando, sopesados os interesses em jogo, tal excepção se mostrar mais favorável à posição da defesa.
4.3. O artigo III, tem por epígrafe "Utilisation des renseignements (Spécialité)" e mostra-se conforme com o artigo 138º do Decreto-Lei nº 43/91, sobre "proibição de utilizar as informações obtidas".
Também a norma da alínea d) do nº 2 segundo a qual, "na medida em que o Estado requerido tiver sido disso informado, as informações fornecidas podem ser utilizadas no Estado requerente no âmbito de um processo relativo ao pagamento de indemnização relativa a um processo por virtude do qual o auxílio judiciário tenha sido concedido" parece de acordo com os princípios constitucionais e processuais penais na matéria e com o princípio da protecção constante do artigo 14º do Decreto-Lei nº 43/91 (29).
4.4. O artigo IV, sob a epígrafe "Remise de pièces à conviction, dossiers ou documents", constitui aditamento ao artigo 3º da Convenção, e prescreve o seguinte:
"1. La demande d´une autorité de l´Etat requérant visée à l´article I, en vue d´une perquisition, d´une saisie ou d´une remise de pièces à conviction, dossiers ou documents a, dans l´Etat requis, la même valeur qu´une décision prise aux mêmes fins dans cet Etat.
2. La remise à l´Etat requérant de pièces, dossiers ou documents visés à l´article 3 de la Convention ne porte atteinte aux droits de l´Etat requis, ni à ceux des tiers".
4.4.1. O texto do nº 1 consente, na sua literalidade, a interpretação de que se pretende admitir a diligência, mesmo quando a mesma não fosse admissível no Etado requerido em virtude de o facto não constituir crime.
Convirá, a este respeito, ter presentes os princípios constantes do artigo 1º do Acordo sobre o seu campo de aplicação (cfr. a alínea a) do nº 1), de modo a, em certas circunstâncias, abranger os processos relativos a factos cujo procedimento seja, num dos Estados, da competência de uma autoridade administrativa. No entanto, não poderá dispensar-se a condição de se tratar de factos igualmente puníveis no Estado requerido, ou seja, que aí constituam infracção, ainda que na espécie de ilícito de mera ordenação social. Deverá, com efeito, ter-se presente a reserva formulada por Portugal a respeito do artigo 5º da Convenção Europeia, sendo certo que a condição da alínea a) desse artigo 5º constitui uma manifestação do requisito da dupla incriminação, na forma da exigência de um duplo sancionamento (30).
Poderá ver-se um afloramento expresso do mesmo princípio na norma do artigo 8º, alínea a), do Acordo em apreciação (31).
A verificar-se que o facto, no Estado requerido, não constitui infracção, a cooperação não deverá ir tão longe. Estar-se-á, então, fora do âmbito de aplicação do Acordo. Trata-se de situação que deverá merecer, por isso, o cuidado conveniente no âmbito da preparação de eventual Acordo luso-suiço.
4.4.2. A matéria do nº 2 é regulada com detalhe nos artigos 27º e 148º do Decreto-Lei nº 43/91, merecendo a pena transcrever o disposto no nº 3 do primeiro dos citados artigos: "São ressalvados os direitos de terceiros de boa fé, bem como os dos legítimos proprietários ou possuidores e os do Estado, quando os objectos e valores possam ser declarados perdidos a seu favor".
4.5. O artigo V, epigrafado "Droits de gage au profit du fisc", está em conformidade com o ordenamento jurídico português.
4.6. À matéria disciplinada pelo nº 1 do artigo VI do convénio franco-suiço ("Remise de biens provenant d´une infraction") correspondem, no Decreto-Lei nº 43/91, os artigos 135º, 148º e 149º, em termos que não revelam desconformidade.
Já, no entanto, no que se refere ao nº 2, segundo o qual "toute prétention élevée par une personne étrangère à l´infraction sur ces biens, qui n´a pas été satisfaite ou garantie, demeure réservée", parece contrariar o nº 4 do artigo 27º do nosso diploma, segundo o qual "em caso de oposição, os objectos e valores só serão remetidos após decisão favorável da autoridade judiciária, susceptível de recurso".
Eis mais um aspecto a acautelar no âmbito da preparação de um futuro Acordo com a Suiça, tendo em vista assegurar a conformidade da norma constante do nº 2 do artigo 6º do Acordo franco-suiço com o princípio vertido naquele dispositivo do diploma nacional.
4.7. O artigo VII, sob a epígrafe "Présence de personnes étrangères dans l´État requis", que constitui aditamento ao artigo 4º da Convenção, estatui o seguinte:
"1. À la demande de l´Etat requérant, l´Etat requis consent à ce que les autorités de l´Etat requérant participant à la procédure, les personnes en cause, le cas échéant assistées de leurs conseils, ainsi que les experts désignés par les autorités de l´Etat requérant assistent à l´exécution des actes d´entraide judiciaire sur son territoire:
a) si sa législation ne s´y oppose pas,
b) et si la présence de ces personnes permet de faciliter l´exécution de ces actes ou la procédure pénale de l´Etat requérant.
2. Les personnes mentionnées au paragraphe 1er peuvent suggérer aux autorités de l´Etat requis de poser des questions".
4.7.1. Justificam-se duas observações:
- A possibilidade de as pessoas em causa serem assistidas pelo seu advogado constitui o afloramento de um princípio novo, que deverá merecer acolhimento.
- Entende-se que a norma do nº 2 deverá ser completada com a disciplina do artigo 135º, nºs 3, alínea b), e 4, do Decreto-Lei nº 43/91, que estabelecem o seguinte:
"3. No âmbito do auxílio, o Ministro da Justiça pode autorizar:
a) (...);
b) A participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal estrangeiras em actos de carácter processual penal que devam realizar-se em território português".
"4. A participação referida na alínea b) do número anterior é admitida exclusivamente a título de coadjuvação da autoridade judiciária ou de polícia criminal portuguesas, competentes para o acto, onde a sua presença é sempre obrigatória, observando-se as disposições do processo penal português, sob condição de reciprocidade, de tudo se fazendo referência nos autos" (32).
Julga-se, assim, conveniente que, em futuro Acordo luso-suiço, seja incluída uma referência complementar que faça apelo ao princípio da participação (das autoridades estrangeiras) a simples título de coadjuvação da autoridade portuguesa competente para o acto.
4.8. O artigo VIII, sob a epígrafe "Mesures coercitives", que constitui complemento do artigo 5º da Convenção, prescreve o seguinte:
"L´entraide judiciaire consistant en une mesure coercitive quelconque peut être refusée si:
a) le fait qui a donné lieu à la commission rogatoire n´est pas punissable selon le droit des deux Etats;
b) la législation de l´Etat requis s´y oppose".
4.8.1. Este artigo corresponde, em termos gerais, à presente realidade jurídica portuguesa, tendo correspondência na primeira das duas reservas formuladas por Portugal ao texto da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo (33). Com efeito, o teor da reserva do nosso País ao artigo 5º da Convenção Europeia, nos termos da qual Portugal só cumprirá as cartas rogatórias de busca e apreensões que preencham as condições das alíneas a) e c) do artigo 5º, corresponde ao texto do presente artigo. Veja-se ainda, em conformidade com este normativo, o nº 1 do artigo 137º do Decreto-lei nº 43/91, segundo o qual "quando os actos visados no artigo 135º implicarem recurso a medidas de coacção (34), apenas podem ser praticados se os factos expostos no pedido corresponderem aos elementos objectivos de uma infracção também prevista no direito português e são cumpridos em conformidade com este".
Observe-se, por fim, que a expressão constante da alínea b) do artigo 8º do Acordo franco-suiço - "si la législation de l´Etat requis s´y oppose" - é, porventura, mais flexível do que o requisito da compatibilidade com o direito do Estado requerido - "ser o cumprimento da carta rogatória compatível com a lei da Parte requerida" -, constante da alínea c) do artigo 5º da Convenção (35).
4.9. O artigo IX, sob a epígrafe "Renvoi des objets, dossiers ou documents", constitui desenvolvimento do artigo 6º da Convenção, e corresponde à regra prevista no artigo 27º, nº 2, do Decreto-Lei nº 43/91.
4.10. O artigo X, sob a epígrafe "Notification par la poste", que representa aditamento ao artigo 7º da Convenção, prescreve o seguinte:
"1. Toute pièce de procédure et toute décision judiciaire en matière pénale peuvent être adressées directement par la voie postale aux personnes qui se trouvent sur le territoire de l´autre Etat.
2. Les citations à comparaître destinées à des personnes poursuivies se trouvant dans l´Etat requis doivent leur parvenir au moins trente jours avant la date fixée pour la comparution.
3. Lorsqu´il y a des raisons de penser que le destinataire ne comprend pas la langue dans laquelle la pièce est rédigée, cette pièce - ou au moins les passages importants de celle-ci - doit être traduite dans la langue officielle ou l´une des langues officielles de l´Etat sur le territoire duquel le destinataire se trouve".
4.10.1. A norma do nº 1 recupera o conteúdo de outra disposição constante de Convenção de que Portugal é Parte.
Com efeito, nos termos do nº 1 do artigo 52º da Convenção de Schengen "cada uma das Partes contratantes pode enviar as peças processuais directamente pelo correio às pessoas que se encontram no território de uma outra Parte Contratante".
Todavia, há que ressalvar os casos de notificação pessoal, devendo, então, a fórmula ser idêntica à do nº 5 do citado artigo 52º da Convenção Schengen, do seguinte teor: "Sem prejuízo do disposto no nº 1, o envio de peças processuais pode efectuar-se por intermédio das autoridades judiciárias da Parte Contratante requerida, quando o endereço do destinatário for desconhecido ou a Parte Contratante requerente exigir uma notificação pessoal".
Também o artigo 11º do Projecto de Convenção em preparação na União Europeia (36) sobre auxílio judiciário contém normas relativas ao envio de peças processais pelo correio (37), revelando-se de interesse o disposto no nº 4, do seguinte teor: "Toda e qualquer peça processual deverá ser acompanhada de um aviso que indique que o destinatário poderá obter informações junto da autoridade da qual dimana o documento ou de outras autoridades do Estado-Membro em causa sobre os seus direitos e obrigações relativamente ao acto". Parece-nos tratar-se de disposição que se justificaria incluir num futuro Acordo bilateral a celebrar por Portugal.
Uma última observação acerca da ponderação da eventual conveniência de inclusão de uma norma sobre a proibição de sanções à semelhança da do nº 3 do artigo 52º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (38). Poderá a mesma não ser despicienda para orientação dos operadores judiciários e para informação do destinatário.
4.11. O artigo XI, sob a epígrafe "Avance de frais au témoin ou à l´expert", constitui aditamento ao artigo 10º da Convenção, e prescreve o seguinte:
"L´article 10, paragraphe 3, de la Convention (39) s´applique à toute citation de témoins ou d´experts, même si les conditions de l´article 10, paragraphe 1, de la Convention (40) ne sont pas remplies".
Esta norma pode ter um efeito útil de encorajamento à participação directa, por parte de testemunhas e peritos, no processo pendente no Estado requerente, aí comparecendo pessoalmente.
4.12. O artigo XII, sob a epígrafe "Transfèrement temporaire de détenus à l´Etat requis", que constitui aditamento aos artigos 11º e 12º da Convenção, dispõe o seguinte:
"1. L´Etat requis acceptera le transfèrement temporaire sur son territoire d´une personne détenue dans l´Etat requérant si la présence de cette personne est nécessaire à l´éxecution de la mesure d´entraide dans l´Etat requis. Toutefois, il pourra refuser de donner son accord:
- si le détenu ne consent pas à lui être remis temporairement;
- ou si des considérations impérieuses s´y opposent.
2. L´Etat auquel le détenu est remis en application du paragraphe 1 du présent article doit le maintenir en détention pendant la durée du séjour, à moins que l´Etat requérant ne demande sa mise en liberté. Il ne peut pas le poursuivre pour une infraction commise avant son transfert.
3. Le détenu est renvoyé à l´Etat requérant dès que l´Etat requis a exécuté la mesure judiciaire demandée.
4. La même règle vaut en pareil cas pour le passage en transit d´un détenu sur le territoire de l´un des deux Etats."
A situação prevista neste artigo é a inversa da situação/regra a que se refere o artigo 11º da Convenção Europeia, relativa, recorde-se, à transferência (temporária) da pessoa detida para o território do Estado requerente. Agora, ao invés, prevê-se a transferência (temporária) para o território da Parte requerida - com vista à execução de uma medida de auxílio judiciário no território deste Estado (41).
Refira-se, neste contexto, e numa formulação abrangente - aliás, já perfilhada, de forma menos clara no nº 1 do artigo 11º da Convenção Europeia -, o artigo 13º do Projecto de Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal, cujo nº 1 dispõe o seguinte (na redacção que actualmente lhe corresponde): "Em caso de acordo entre as autoridades competentes dos Estados-Membros em causa, um Estado-Membro que tenha solicitado uma investigação que exija a presença de uma pessoa detida no seu próprio território pode transferir temporariamente essa pessoa para o território do Estado-Mmebro onde a investigação se deve efectuar".
Suscitam-se-nos breves observações:
- Pensa-se que poderá ser conveniente, quer por considerações de interesse público, quer por razões de interesse do detido, caracterizar as "considerações imperiosas" que se oponham à concessão do consentimento do Estado requerido - cfr. o segundo travessão do nº 1;
- O segundo - e último - período do nº 2 deverá ser completado em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 12º da Convenção, por forma a impedir que a pessoa em causa possa "ser perseguida, detida ou submetida a qualquer outra restrição da sua liberdade individual" por factos ou condenações anteriores;
- Também se deverá prever a possibilidade de a pessoa em causa ser entretanto colocada em liberdade, permanecendo à disposição do Estado requerido, em cujo território se encontra;
- A propósito da imputação da detenção sofrida no Estado requerente na pena que a pessoa em causa tem ou terá de cumprir no Estado requerente, sugere-se a previsão de uma norma de âmbito mais vasto, à semelhança do artigo 13º do Decreto-Lei nº 43/91 (42).
4.13. O artigo XIII, sob a epígrafe "Contenu des demandes", que constitui aditamento ao artigo 14º da Convenção, dispõe o seguinte:
"Outre les documents prévus par l´article 14, paragraphe 1er de la Convention, les demandes contiendront:
a) en cas de remise d´actes de procédure et de décisions judiciaires, le nom et l´adresse du destinataire, sa qualité dans la cause ainsi que la nature du document à remettre;
b) en cas de participation de personnes visées à l´article VII du présent Accord, la désignation des personnes qui assistent à l´exécution de la demande et la raison de leur présence".
4.13.1. Como resulta do disposto no artigo 21º do Decreto-Lei nº 43/91, uma rogatória deve indicar:
- A autoridade de que emana e a autoridade a quem se dirige, podendo fazer esta designação em termos gerais;
- O objecto e a finalidade do pedido;
- A identificação do suspeito, arguido ou condenado, da testemunha ou perito a quem devam pedir-se declarações;
- Uma descrição dos factos e a sua localização no tempo e no espaço, descrição essa adequada e proporcional à importância do acto de cooperação que se pretende (43);
- O texto das disposições legais aplicáveis no Estado de que emana;
- Quaisquer documentos relevantes referentes ao facto (44).
Além dos elementos gerais da rogatória em si, o artigo 141º do Decreto-Lei nº 43/91 obriga à comunicação de algumas informações adicioanis, consoante o objecto da rogatória.
4.13.2. Revertendo ao caso concreto, considera-se ser de propor, tendo em vista a eventual celebração de um Acordo entre o nosso País e a Suiça, o aditamento das seguintes informações, que correspondem ao disposto nas alíneas b) e c) do artigo 141º do Decreto-Lei nº 43/91:
- Nos casos de revista, busca, apreensão e entrega de objectos ou valores, de uma declaração certificando que são permitidas pela lei do Estado requerente;
- Da menção de determinadas particularidades do processo ou de requisitos que o Estado estrangeiro deseje que sejam observados, incluindo a confidencialidade e prazos de cumprimento.
4.14. O artigo XIV, sob a epígrafe "Voies de transmission", contém normas adicionais ao artigo 15º da Convenção e dispõe o seguinte:
"1. Les demandes d´entraide judiciaire, y compris celles établies par les autorités administratives chargées de la poursuite des infractions au sens de l´article I du présent Accord, peuvent être adressées, en France, au Procureur général près de la Cour d´appel dans le ressort de laquelle la demande doit être exécutée et, en Suisse, à l´autorité judiciaire compétente pour exécuter la demande.
Les demandes et les pièces relatives à leur exécution sont renvoyées par la même voie.
2. Le Département fédéral de justice et police et le Ministère français de la Justice se communiquent la liste des autorités auxquelles doivent être adressées les demandes d´entraide ainsi que les modifications qui seront apportées à cette liste.
3. Les demandes de transfèrement temporaire ou de transit de personnes qui sont en état d´arrestation provisoire ou de détention ou qui font l´objet d´une mesure privative de liberté se font par l´intermédiaire de l´Office fédéral de la police et du Ministère de la Justice.
4. Les demandes d´extraits du casier judiciaire à des fins pénales, y compris la radiation de l´inscription au casier, sont adressées d´une part à l´Office fédéral de la police à Berne et, d´autre part, au casier judiciaire national à Nantes".
4.14.1. O nº 1 do Acordo franco-suiço representa a consagração do princípio, que já se encontrava previsto para casos de urgência no nº 2 do artigo 15º da Convenção Europeia, da realização da cooperação internacional através do estabelecimento de contactos directos entre as autoridades judiciárias (a chamada via directa).
Princípio que tem acolhimento no artigo 53º, nº 1, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (45). Também, nos termos do disposto do artigo 13º da Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem, para as cartas rogatórias relativas às infracções visadas por aquela Convenção, as vias de transmissão incluem a comunicação directa entre as autoridades judiciárias (46).
Nos casos em que a via directa se encontra convencionalmente prevista, sem necessidade de alegação de urgência, será legítimo dizer que, atendendo aos interesses em questão, a urgência é presumida, ou, em diversa perspectiva, é dispensada.
Para viabilizar a concretização dos contactos directos entre as autoridades judiciárias assume particular interesse a elaboração de listas de circunscrições judiciárias de acordo com um modelo de apresentação comum, que permita a rápida identificação das mesmas e a transmissão directa do pedido de auxílio judiciário (47).
4.14.2. Justificar-se-ão duas observações mais, a respeito dos nºs 3 e 4 do Acordo franco-suiço:
- Quanto à norma do nº 3, cabe fazer referência ao disposto pelo nº 5 do artigo 142º do Decreto-Lei nº 43/91, que se transcreve:
"Quando um pedido implicar deslocação de pessoa para participar num processo penal estrangeiro, compete ao Ministro da Justiça:
a) Verificar a regularidade formal do pedido de auxílio e transmiti-lo à autoridade portuguesa competente, salvo se ele for manifestamente inadmissível;
b) Adoptar as medidas necessárias ao trânsito dessa pessoa".
Trata-se, assim, de uma norma compatível com a solução adoptada pela França - e aceite, obviamente, pela Suiça - no referido nº 3. Esta norma tem também correspondência no nº 3 do artigo 53º "de Schengen".
- Quanto à norma do nº 4, relativamente ao pedido de certificados do registo criminal, remete-se para a disciplina do nº 4 do artigo 142º e para o artigo 152º do Decreto-Lei nº 43/91.
Em suma, não se divisa, no presente artigo do Acordo, desconformidade com o ordenamento jurídico português, representando as normas mencionadas do Decreto-Lei nº 43/91, meras especificações complementares, compatíveis com as previsões constantes deste artigo.
4.15. Quanto ao artigo artigo XV, epigrafado "Remboursement de frais", que é adicional em relação ao artigo 20º da Convenção, está conforme com o disposto no artigo 25º do Decreto-lei nº 43/91, mormente com o estabelecido nas alíneas b) e d) do seu nº 2.
4.16. O artigo XVI, sob a epígrafe "Acceptation de la dénonciation aux fins de poursuites", constitui também aditamento ao artigo 21º da Convenção.
Merece particular atenção o disposto pelo nº 2, o qual se pode subdividir em duas distintas estatuições:
a) A primeira é a seguinte:
"Lorsque le droit des deux Etats exige le dêpot d´une plainte, celle déposée par la victime dans le délai légal auprès de l´autorité compétente de l´Etat requérant produit effet dans l´Etat requis".
Trata-se de norma conforme o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 43/91, que, assim, não levanta dificuldades.
b) A segunda prescreve, por sua vez, o seguinte:
"Dans le cas où la plainte est exigée uniquement d´après le droit de l´Etat requis, elle peut être déposée après coup auprès l´autorité compétente de cet Etat chargée des poursuites pénales dans ses délais légaux".
Trata-se de uma norma que representa solução diversa da contida no nº 2 do citado artigo 12º, segundo o qual "se apenas o direito português exigir queixa, nenhuma reacção criminal pode ser infligida ou executada em Portugal no caso de oposição do respectivo titular" (48).
A previsão da segunda parte do nº 2 do artigo XVI, ora em análise, deverá ser, por isso, revista, no âmbito do futuro eventual Acordo luso-suiço, em termos de ser assegurado o princípio constante do referido nº 2 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 43/91.
O nº 3 do artigo XVI corresponde praticamente na íntegra ao nº 2 do artigo 21º da Convenção Europeia.
4.17. Não parece justificar-se qualquer aditamento ao que se disse oportunamente - a propósito do artigo XIII -, no que se refere ao conteúdo do artigo XVII ("Pièces à l´appui d´une dénonciation"), o qual constitui complemento ao artigo 21º da Convenção (49).
4.18. O artigo XVIII ("Effets de l´acceptation d´une dénonciation") representa ainda complemento da disciplina da disposição matriz do artigo 21º da Convenção, definindo os casos em que as autoridades do Estado requerente renunciam a instaurar o procedimento e a executar a decisão.
Pensa-se, não obstante, que seria útil prever, no eventual Acordo luso-suiço, uma norma semelhante à do artigo 18º do Decreto-Lei nº 43/91, nos termos do qual ocorrerá a impossibilidade de instaurar ou continuar o procedimento, como efeito da aceitação do pedido de cooperação internacional.
Trata-se de uma consequência da aplicação do princípio "non bis in idem", que encontra ainda afloramentos no artigo 77º e no nº 3 do artigo 87º do mesmo diploma, este último acerca da recuperação, por Portugal, do direito de proceder criminalmente, verificados determinados pressupostos (50).
4.19. Quanto aos artigos XIX a XXIII - epigrafados, respectivamente, "Echange d´avis et de décisions de condamnation", "Simplification des modalités pratiques d´application de l`Accord", "Conséquences de la dénontiation de la Convention européenne", "Entrée en viguer" e "Dénonciation", trata-se de disposições que relevam fundamentalmente de opções de política de cooperação bilateral, pelo que não se justifica a sua análise no quadro do presente parecer, dedicado a uma apreciação técnico-jurídica das soluções previstas no instrumento convencional em apreço. Em qualquer caso, sempre se dirá que, do ponto de vista da respectiva conformidade com o nosso ordenamento, não levantam dificuldades particulares. No entanto, a sua eventual inclusão - e respectivos termos - na economia de um futuro Acordo luso-suiço, dependerá de opções que transcendem a natureza e objectivos deste estudo, relevando do nível desejado para a cooperação entre os dois Países.
Conclusão:
5.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª Não se descortina incompatibilidade ou desconformidade entre o texto do Acordo franco-suiço e a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal, que o primeiro visa completar;
2ª O texto do referido Acordo franco-suiço é, no essencial, conforme com o nosso ordenamento jurídico, podendo, nessa medida, servir de base a um acordo adicional envolvendo bilateralmente Portugal e a Suiça;
3ª Na eventualidade da celebração de tal instrumento, recomenda-se que sejam tomadas em consideração as observações formuladas no presente parecer, com particular saliência para as propostas relativas às disposições seguintes: artigo II (cfr. ponto 4.2.2.); artigo IV (cfr. ponto 4.4.1.); artigo VI (cfr. supra, ponto 4.6.); artigo VII, (cfr. ponto 4.7.1.); artigo X (cfr. ponto 4.10.1.); artigo XII (cfr. ponto 4.12.); artigo XIII (cfr. ponto 4.13.2.); artigo XVI (cfr. ponto 4.16.); e artigo XVIII (cfr. ponto 4.18).
________________________________________
1) Cfr. o ofício nº 1511, de 21 de Maio findo, dirigido pelo Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros ao Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Justiça.
2) O texto do documento em apreço, que, doravante, passaremos a designar por "o Acordo", encontra-se redigido em língua francesa.
3) Ali se diz que "o Conselho federal suiço e o Governo da República francesa, desejosos de simplificar, nas relações entre os dois Estados, a aplicação da Convenção europeia de auxílio judiciário (d´entraide judiciaire) em matéria penal de 20 de Abril de 1959, a seguir designada "a Convenção", e de completar as suas disposições, acordaram no seguinte:"
4) O artigo 1º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, enumera o "auxílio judiciário geral em matéria penal", na alínea f), a par das seguintes demais formas de cooperação judiciária internacional às quais o diploma se aplica: a) Extradição; b) Transmissão de processos penais; c) Execução de sentenças penais; d) Transferência de pessoas condenadas a penas e medidas de segurança privativas da liberdade; e) Vigilância de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente.
5) Cfr. Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, "Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal - Comentários", AEQUITAS, Editorial Notícias, 1992, anotação ao artigo 135º, pág. 198.
6) Cfr. o Rapport Explicatif sur la Convention Européenne d´Entraide Judiciaire en Matière Pénale, edição do Conselho da Europa, 1969.
7) Na tradução em língua portuguesa do Acordo de Schengen, edição do Ministério da Administração Interna, utilizou-se a expressão "entreajuda judiciária", mais próxima da francesa "entraide judiciaire", mas à qual preferimos "auxílio judiciário".
8) Os artigos 48º a 53º constituem o Capítulo II "Entreajuda judiciária em matéria penal" do Título III, estabelecendo o nº 1 do artigo 48º, desde logo, que as disposições do referido capítulo "têm por objectivo completar a Convenção Europeia de Entreajuda Judiciária em matéria penal", além de outros instrumentos relativos ao Benelux que agora não importa mencionar.
9) Cfr., verbi gratia, o pedido do artigo 152º do Decreto-Lei nº 43/91, relativo ao registo criminal.
10) Cfr. "Breves notas sobre o regime das cartas rogatórias no direito processual penal português", texto inédito que serviu de base a uma intervenção sobre o tema, no âmbito do Seminário realizado em Cáceres, de 27 a 29 de Outubro de 1997, envolvendo magistrados portugueses e espanhóis.
11) Loc. cit. na nota anterior, pág. 8.
12) Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 29/91, publicada no "Diário da República", 1ª Série, nº 205, de 6 de Setembro de 1991, tendo sido ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, de 6 de Setembro.
13) Assinada por Portugal em 8 de Novembro de 1990, aguarda-se muito em breve a conclusão do respectivo processo de ratificação.
14) A evolução legislativa, no nosso País, no domínio do branqueamento de capitais, operou-se, no essencial, através de dois textos legais: o Decreto-Lei nº 313/93, de 15 de Setembro, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva do Conselho (da União Europeia) 91/308/CEE, de 10 de Junho de 1991, e o Decreto-Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro de 1995, que alargou a incriminação dos actos de branqueamento, até então confinada ao tráfico ilícito de estupefacientes, aos bens e produtos provenientes dos crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, rapto, incitação à prostituição, e, bem assim, de corrupção, peculato, e outra criminalidade económica e financeira grave, cometida por intermédio da informática e de dimensão internacional ou transnacional.
15) Cfr. o documento do Conselho da União Europeia nº 9897/97 LIMITE JUSTPEN 65, de 18 de Julho de 1997
16) Tudo sem prejuízo do disposto no artigo 5º da Convenção. Registe-se, porém, a reserva formulada por Portugal ao texto da Convenção, ao declarar que só cumprirá as cartas rogatórias de busca e apreensões que preencham as condições das alíneas a) e c) do artigo 5º, ou seja: "ser a infracção que motiva a carta rogatória simultaneamente punível pelas leis da Parte requerente e da Parte requerida" (o que corresponde justamente à aplicação do requisito da "dupla incriminação) - alínea a); e "ser o cumprimento da carta rogatória compatível com a lei da Parte requerida" - alínea c). Observe-se que, no âmbito dos trabalhos de elaboração do Projecto de Convenção sobre Auxílio Judiciário em Matéria Penal, a que, supra, se fez referência, foi apresentada proposta, superiormente homologada por despacho de Sua Excelência o Ministro da Justiça, de 30 de Junho findo - cfr. ofício do Gabinete do Ministro nº 2830, Pº 613/95, da mesma data, no sentido da "possibilidade de levantamento, entre os Estados da União Europeia, das reservas feitas por Portugal ao artigo 5º da Convenção (...), tendo em consideração que, relativamente a pedidos de auxílio judiciário como os enunciados, deverá sempre haver a possibilidade de recusa, ao abrigo do artigo 2º da referida Convenção, quando houver violação de princípios fundamentais do Estado membro requerido".
17) Os artigos do Acordo surgem numerados em algarismos romanos.
18) Informação transmitida através da seguinte referência: "Ad article 1er de la Convention".
19) Apenas se procederá à transcrição integral dos artigos dotados de maior relevância na economia do Acordo ou que, em face das observações que suscitem, justifiquem o conhecimento do seu conteúdo.
20) Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, loc. cit., pág. 24. Segundo estes autores, a lei suiça (artigo 1º, nº 3) dispõe que "a presente lei só se aplica aos assuntos penais em que o direito do Estado requerente permite recorrer ao juiz".
21) Segundo o qual, o auxílio judiciário também será concedido "em processos relativos a factos que, segundo a legislação nacional de uma ou de ambas as Partes Contratantes, sejam puníveis como infracções a regulamentos processadas por autoridades administrativas cujas decisões possam ser objecto de um recurso perante um órgão jurisdicional competente, nomeadamente em matéria penal".
22) Para maiores desenvolvimentos, cfr. J. A. S. Garcia Marques, "Cooperação Judiciária em matéria penal no âmbito das Comunidades Europeias", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2 (1991), págs, 295 e seguintes.
23) A Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal foi ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 56/94, de 14 de Julho, depois de aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 39/94, de 17 de Março. Ao texto da Convenção foram formuladas as seguintes reservas: "a) Portugal declara que só cumprirá as cartas rogatórias de buscas e apreensões que preencham as condições das alíneas a) e c) do artigo 5º; b) Portugal declara que os pedidos e elementos anexos que lhe sejam dirigidos devem ser acompanhados da respectiva tradução para português ou para francês". Adicionalmente, foram formuladas duas declarações. A primeira com o seguinte conteúdo: "De acordo com o nº 3 do artigo 7º, Portugal declara que o prazo para a recepção da notificação dirigida às suas autoridades solicitando a comparência de um arguido que se encontre no seu território é de 50 dias". Por sua vez, a segunda tem o seguinte teor: "Nos termos do artigo 24º, Portugal declara que, para os fins da presente Convenção, o Ministério Público deverá ser considerado autoridade judiciária".
24) A Resolução da Assembleia da República nº 49/94, de 12 de Agosto, aprovou, por sua vez, para ratificação, o Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal.
25) Que é definida como uma facto punível que não é considerado como uma infracção penal, mas que pode dar lugar a uma sanção pecuniária por parte da autoridade administrativa; todavia, acrescenta-se, "a pessoa em causa pode exercer um direito de recurso junto dos tribunais ordinários".
26) Para pôr em evidência que apenas a fase judicial deste procedimento pode constituir objecto de um auxílio judiciário, o Comité de peritos incluiu neste número as palavras "au moment où l´entraide est demandée".
27) O que significa ter sido objecto de "absolvição/decisão absolutória em jurisdição correccional ou de polícia".
28) Acerca da génese, elaboração e conteúdo do Acordo CPE relativo à aplicação do princípio non bis in idem, cfr. J.A. Garcia Marques, loc. cit., pág. 299 e seguintes. Sobre o princípio em causa, cfr. o artigo 18º do Decreto-Lei nº 43/91, bem como os comentários a propósito produzidos, em Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, loc. cit., págs. 53 e seguintes.
29) Norma que estende aos processos de cooperação a protecção devida às pessoas que tiverem sofrido detenções ilegais ou injustificadas, em matéria de indemnização, mandando aplicar a lei portuguesa.
30) Cfr. supra, nota (16).
31) Cfr., infra, ponto 4.8.
32) Quanto à participação por parte das autoridades judiciárias e de polícia criminal portuguesas em diligências que devam realizar-se em território de um Estado estrangeiro, veja-se o nº 6 do referido artigo 135º.
33) Cfr. o Decreto do Presidente da República nº 56/94, de 14 de Julho, e veja-se supra, a nota (14).
34) O conceito de medida de coacção é aqui usado em sentido amplo, como qualquer medida de natureza cautelar que imponha uma restrição ou privação da liberdade individual ou que implique, em geral, o uso da força pública.
35) Importará ainda ter em conta o sentido dos trabalhos do projecto de Convenção da União Europeia sobre auxílio judiciário, para eventual articulação - cfr. supra, notas (13) e (14), in fine.
36) Cfr. supra, notas (13) e (14).
37) No segunda parte do seu nº 1, prevê-se que "os serviços postais do Estado-Membro que recebe o envio procederão à notificação nos termos das disposições que regulam os envios de natureza idêntica provenientes das autoridades nacionais".
38) Que dispõe o seguinte: "O perito ou a testemunha que não tenha comparecido após uma notificação enviada pelo correio não pode ser sujeito, ainda que essa notificação contenha injunções, a qualquer sanção ou medida de coacção, a menos que se dirija seguidamente de livre vontade para o território da parte requerente e que seja aí regularmente notificado de novo. A autoridade que envia por correio as notificações para comparecer velará por que estas não contenham qualquer injunção. (...)".
39) Dispõe o seguinte: "A Parte requerida, quando solicitada para esse efeito, pode conceder um adiantamento à testemunha ou perito, o qual é mencionado na notificação e reembolsado pela Parte requerente".
40) O qual, por sua vez, dispõe nos seguintes termos: "Se a Parte requerente considerar especialmente necessária a comparência de uma testemunha ou de um perito perante as autoridades judiciárias, deve mencionar tal facto no seu pedido de entrega da notificação e a Parte requerida convida essa testemunha ou perito a comparecer.
A Parte requerida comunica a resposta da testemunha ou perito à Parte requerente".
41) Registe-se, a propósito, que Portugal é Parte na Convenção Europeia Sobre Transferência de Pessoas Condenadas - aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 8/93, de 20 de Abril de 1993 (Diário da República, nº 92), e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 8/93, da mesma data.
42) Do seguinte teor: "A prisão preventiva sofrida no estrangeiro ou a detenção decretada no estrangeiro em consequência de uma das formas de cooperação previstas no presente diploma são imputadas na pena, nos termos do Código Penal, como se a privação da liberdade tivesse ocorrido em Portugal". No mesmo sentido, veja-se o nº 4 do artigo 13º do Projecto da União Europeia.
43) Cfr. também o artigo XVII, onde se enumeram outros documentos e informações que acompanham a denúncia - uma descrição dos factos, o original ou uma cópia certificada das peças, e sendo caso disso, dos meios de prova, e uma cópia das disposições penais aplicáveis de acordo com o direito do Estado requerente.
44) Embora com diversa formulação, veja-se, em termos substancialmente idênticos, a norma do nº 10 do artigo 7º da Convenção das N.U. contra o tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988. Note-se, no entanto, que esta Convenção admite mesmo a formulação oral de pedidos de auxílio, em caso de urgência, seguidos de confirmação escrita.
45) Nos termos do qual "Os pedidos de entreajuda judiciária podem ser efectuados directamente pelas autoridades judiciárias e respondidos pela mesma via". Isto sem prejuízo da "possibilidade de envio e de resposta dos pedidos de um Ministério da Justiça para um outro Minsitério da Justiça ou por intermédio dos serviços centrais nacionais da Organização de Polícia Criminal (Interpol) - nº 2 do citado artigo 53º.
46) Cfr. Vaz Ventura, loc. cit., pág 14.
47) Tratou-se de uma iniciativa desenvolvida, para o espaço correspondente, durante a presidência portuguesa de Schengen, no decurso do primeiro semestre do corrente ano.
48) Veja-se também o nº 2 do artigo 24º da Convenção Europeia de Transmissão de Processos Penais.
49) Cfr. pontos 4.13. e 4.13.1. e nota (43).
50) Vejam-se também os artigos 7º e 10º do "Acordo CPE" sobre transmissão de processos, relativos à renúncia e recuperação do direito de proceder criminalmente contra a pessoa.
Excelência:
1.
Tendo o Gabinete de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros manifestado interesse no conhecimento da "sensibilidade (do Ministério da Justiça) acerca da adaptação do acordo franco-suiço adicional à Convenção de Auxílio (Judiciário) Mútuo em Matéria Penal ou sobre a eventualidade de o texto do referido acordo poder servir de base a um acordo adicional envolvendo Portugal e a Suiça" (1), foi solicitada a prestação de informação-parecer, que cabe, assim, cumprir.
2.
O documento em apreciação é, nos dizeres expressos do respectivo cabeçalho, um "Acordo entre o Conselho Federal Suiço e o Governo da República Francesa visando completar a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal de 20 de Abril de 1959" (2).
O seu sucinto preâmbulo explicita os objectivos do Acordo, constantes, desde logo, na epígrafe acabada de reproduzir (3).
O Acordo, feito em Berna, onde foi assinado pelos representantes devidamente credenciados dos dois Governos, em 28 de Outubro de 1996, é constituído por 23 artigos, os quais, sempre que é caso disso, contêm, após as respectivas epígrafes, a indicação dos artigos da Convenção Europeia de auxílio judiciário em matéria penal, doravante designada de "a Convenção", que visam completar.
A análise que se vai empreender terá em consideração o grande objectivo assinalado pelo MNE: assim, sem perder de vista a questão da conformidade entre o Acordo e a Convenção, apreciar-se-á, do ponto de vista jurídico, o problema da eventualidade de o texto do Acordo poder servir de base a um acordo adicional entre Portugal e a Suiça.
3.
3.1. O auxílio judiciário em matéria penal é uma das formas de cooperação internacional mais antigas, mais conhecidas e praticadas (4). Consiste fundamentalmente num acto de cooperação internacional intraprocessual, ou seja, realizado no quadro de um processo penal instaurado no Estado requerente, com o objectivo de carrear para o mesmo informações e elementos de prova relevantes, essencialmente através da prática de actos de investigação ou de instrução no território do Estado requerido e a pedido das autoridades judiciárias competentes do Estado requerente (5).
O conceito de processo penal é amplo, podendo abranger realidades como, por exemplo, processos pela prática de ilícitos de mera ordenação social, fases preliminares do processo, o processo de indulto ou o processo de indemnização por danos sofridos em caso de condenação injusta (6).
Particularmente significativo, em face do conteúdo do artigo 1º do Acordo, é a possibilidade de incluir, no âmbito do conceito de "processo penal", do processo por contra-ordenações. A título de ilustração, o artigo 49º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, estabelece, na alínea a), que o auxílio judiciário (7) será igualmente concedido (8) "em processos relativos a factos que, segundo a legislação nacional de uma ou de ambas as Partes Contratantes, sejam puníveis como infracções a regulamentos processadas por autoridades administrativas cujas decisões possam ser objecto de um recurso perante um órgão jurisdicional competente, nomedamente em matéria penal".
3.2. No Decreto-Lei nº 43/91, o "auxílio judiciário geral em matéria penal" constitui o objecto do Título VI (artigos 135º a 153º), desdobrado por três capítulos: "Disposições comuns às diferentes modalidades de auxílio" (Capítulo I); "Pedido de auxílio" (Capítulo II); e "Actos particulares de auxílio judiciário" (Capítulo III). Justificar-se-á transcrever os dois primeiros números do artigo 135º, epigrafado" Princípio e âmbito":
"1. O auxílio internacional regulado neste título compreende a comunicação de informações, bem como a de actos de processo e outros actos públicos admitidos pelo direito português, quando se afigurarem necessários a um procedimento penal instaurado no estrangeiro ou ainda dos necessários à apreensão ou à recuperação de instrumentos, objectos ou produtos do crime.
2. O auxílio compreende nomeadamente:
a) A notificação de documentos;
b) A obtenção de meios de prova;
c) As revistas, buscas e apreensões;
d) A notificação de suspeitos, arguidos, testemunhas ou peritos e a audição dos mesmos;
e) O trânsito de pessoas;
f) As informações sobre o direito português ou estrangeiro e as relativas aos antecedentes penais de suspeitos, arguidos e condenados".
3.3. O pedido de auxílio judiciário reveste normalmente a forma de carta rogatória, embora possa ter outra forma (9). De acordo com o Relatório Explicativo já mencionado, pode definir-se carta rogatória como "o mandato conferido por uma autoridade judiciária estrangeira para, em seu lugar, proceder a um ou mais actos especificados nesse mandato". Nesse âmbito, o auxílio consiste fundamentalmente na prática de actos de processo, ligados, em geral, à recolha de provas ou à comunicação dos actos.
3.3.1. Abordando em data muito recente a temática - muito pouco tratada, diga-se de passagem - das cartas rogatórias no Processo Penal português, o Juiz Fernando Vaz Ventura escreveu o seguinte:
"As rogatórias são hoje um instrumento insubstituível e delicado:
Insubstituível porque a criminalidade é, cada vez mais, transnacional e porque a facilidade de circulação leva que provas e indícios pertinetes ao processo estejam muitas vezes situadas fora do território do Estado;
Delicado porque envolvido por questões de soberania e de relações internacionais, condicionando e perturbando o desenvolvimento de actos judiciários essenciais" (10).
3.3.2. O regime da recusa de rogatórias figura nas disposições conjugadas do artigo 232º do Código de Processo Penal e dos artigos 6º e 7º do Decreto-Lei nº 43/91, para cuja disciplina ora se remete.
Para além das situações, ali referidas, de recusa obrigatória da rogatória, existem outras em que a denegação da cooperação internacional é facultativa.
Nessa linha, o artigo 17º do Decreto-Lei nº 43/91 prescreve que a cooperação internacional em favor de um Estado estrangeiro pode ser negada quando o facto que a motiva é objecto de processoi penal em curso ou quando esse facto deve ou pode ser também objecto de procedimento penal da competência de uma autoridade judiciárioa portuguesa.
E, tal como refere Vaz Ventura, pode ser ainda negada a cooperação internacional em favor de um Estado estrangeiro quando, tendo em conta as circunstâncias do facto, o deferimento do pedido pode implicar consequências graves para a pessoa visada em razão da idade, estado de saúde ou de outros motivos de carácter pessoal (11).
3.4. Mas, diversamente do que acontece com outras formas de cooperação internacional, o conteúdo do auxílio judiciário define-se através de uma fórmula aberta, susceptível de evoluir de acordo com as circunstâncias de tempo e lugar, decorrentes do grau de desenvolvimento das relações entre os Estados implicados, das possibilidades de cooperação reconhecidas pela legislação interna de cada Estado e da evolução das necessidades de cooperação internacional, em função da evolução do próprio fenómeno da criminalidade. A este propósito dois exemplos se podem dar: (a) por um lado, o desenvolvimento que tem registado a cooperação em matéria de apreensão e perda de produtos do crime, que consta de instrumentos internacionais como a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, de 1988 (12), ou a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, de 1990 (13) (14); (b) em segundo lugar, poderá referir-se o Projecto de Convenção relativo ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-membros da União Europeia, texto em elaboração que prevê novas formas de auxílio judiciário em domínios tais como o alargamento da possibilidade de realização de entregas controladas a outras matérias relacionadas com a criminalidade organizada internacional, para além da luta contra o tráfico de estupefacientes e o branqueamento de capitais, a investigação das telecomunicações - terrestres e por satélite - a audição de testemunhas ou peritos à distância - por videoconferência ou por telefone - ou a transferência temporária de pessoas detidas para efeitos de investigação (15).
3.5. A Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal delimitou o âmbito do auxílio, excluindo, designadamente, a matéria militar, a cooperação não judiciária (por exemplo, no âmbito de um procedimento administrativo ou efectivada por autoridades não judiciárias), as decisões de detenção e condenação, próprias de outras formas de cooperação, e definiu um corpo de princípios que devem reger o auxílio judiciário.
Assim, foi decidido que o auxílio seria independente da extradição no sentido de que deveria ser concedido mesmo naqueles casos em que a extradição fosse recusada. Nessa ordem de ideias foi entendido que o auxílio deveria ser concedido em matéria de contravenções e que, em princípio, a dupla incriminação não seria exigida (16).
4.
4.1. O artigo I (17), sob a epígrafe "Champ d´application", constitui aditamento ao artigo 1º da Convenção (18), e dispõe o seguinte:
"1. La Convention et le présent Accord s´appliquent:
a) aux procédures visant des faits dont la poursuite est, à la date où l´entraide est demandée, de la compétence, dans l´un des Etats, d´une autorité judiciaire ou administrative et, dans l´autre Etat, d´une autorité administrative, s´il est possible, en cours de procédure, de porter l´affaire devant un tribunal compétent en matière pénale;
b) aux procédures visant des faits que la loi d´un des Etats réprime d´une amende exclusivement, s´il est possible, tout au moins dans l´un des deux Etats, de porter l´affaire devant un tribunal compétent en matière pénale;
2. L´entraide judiciaire est également accordée:
a) pour la notification visant l´éxecution d´une peine ou d´une mesure, le recouvrement d´une amende ou le paiement des frais de procédure;
b) pour les affaires concernant le sursis à l´exécution d´une peine ou d´une mesure, la libération conditionnelle, le renvoi du début d´exécution d´une peine ou d´une mesure ou l´interruption de l´exécution;
c) dans les procédures en grâce;
d) dans les procédures en dommages-intérêts pour détention injustifiée ou autres préjudices provoqués par une procédure pénale" (19).
4.1.2. Apreciando o artigo 1º do Acordo franco-suiço, à luz do nosso ordenamento jurídico, caberá reconhecer que o mesmo excede o âmbito de aplicação do Decreto-Lei nº 43/91, que se limita a prever e definir as formas de cooperação em matéria penal.
Com efeito, nos termos do nº 2 do artigo 2º do citado Decreto-Lei, "exclui-se do âmbito do presente diploma a cooperação relativa a procedimentos penais que não relevem da competência das autoridades judiciárias do Estado requerente". Comentando este normativo, escrevem os anotadores já oportunamente mencionados: "O nº 2 significa que a cooperação é restrita a processos da competência das autoridades judiciárias, o que, desde logo, exclui aqueles que são da competência exclusiva das autoridades administrativas" (20).
Todavia, apesar disso, o artigo 1º do Acordo franco-suiço corresponde a convenções celebradas em matéria penal como é o caso da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen - artigo 49º, alínea a) (21) - e o Acordo CPE (ou seja, celebrado no quadro da cooperação política europeia) relativo à transmissão de processos penais - artigo 1º, nº 1, onde o conceito de "infracção" abrange não só as infracções penais, mas também "os factos que constituem infracções administrativas ou contra-ordenações, (...) desde que, se essa infracção for da competência de uma autoridade administrativa, o interessado possa recorrer a uma instância jurisdicional" (22).
4.1.3. O artigo 1º da Convenção Europeia (23) (24) dispõe, por seu turno, no nº 1, que "as Partes Contratantes comprometem-se, de acordo com as disposições da presente Convenção, a conceder mutuamente o mais amplo auxílio judiciário possível, nos processos relativos a infracções cuja repressão seja da competência das autoridades judiciárias da parte requerente no momento em que o auxílio for solicitado". E, no nº 2, estabelece-se o limite negativo do campo de aplicação da Convenção, prescrevendo-se que a mesma não se aplica à execução de decisões de detenção ou de condenação, nem às infracções militares que não constituam infracções de direito comum.
E o artigo 24º da mesma Convenção estabelece que "qualquer Parte Contratante poderá, no momento da assinatura da presente Convenção ou do depósito do seu instrumento de ratificação ou de adesão, por declaração escrita dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, indicar que autoridades ela considerará como autoridades judiciárias para os fins da presente Convenção".
O relatório explicativo precisa que o auxílio se aplica tanto aos crimes e delitos como às contravenções. Além disso, o auxílio deve igualmente ser concedido no caso de a infracção relevar da competência das autoridades judiciárias da parte requerida. A Convenção visa apenas o auxílio nos processos judiciários, por oposição aos processos administrativos.
O mesmo relatório explicativo, observando que o texto do nº 1 do artigo 1º da Convenção tem carácter genérico, considera que a mesma deve ser interpretada em sentido lato. Nestes termos, compreende não só os casos de auxílio expressamente previstos na Convenção, mas ainda todas as espécies de "auxílios judiciários", abrangendo, designadamente, o auxílio que seja solicitado aquando:
a) De um processo relativo a uma "ordnungwidrigkeit" (25) do direito alemão, caso em que apenas a fase judicial poderá ser objecto de uma modalidade de auxílio judiciário (26);
b) De um processo penal instaurado pela via da constituição de parte civil;
c) De um processo de indulto ou revisão;
d) De um processo relativo a indemnização de pessoas reconhecidas como inocentes.
4.1.4. Duas breves notas adicionais:
A primeira para significar que, em face do que se disse, nada obstaria à cooperação com a Suiça por parte do nosso País se os factos constituirem transgressão, perante o ordenamento jurídico suiço, e contra-ordenação, em Portugal.
A segunda para frisar que o disposto no nº 2 do artigo 1º do Acordo franco-suiço corresponde ao Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal (cfr., verbi gratia, o artigo 3º) e à Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (cfr. artigo 49º), ambos ratificados pelo nosso País.
4.2. O artigo II, sob a epígrafe "Motifs de refus", constitui aditamento ao artigo 2º da Convenção, e dispõe o seguinte:
"1. L´entraide judiciaire est refusée si la demande vise des faits sur la base desquels la personne poursuivie a été définitivement acquitée ou, pour la France, acquitée ou relaxée quant au fond (27), ou pour lesquels elle a déjà été condamnée dans l´Etat requis, à condition que la sanction éventuellement prononcée soit en cours d´exécution ou ait déjà été exécutée.
2. Le paragraphe 1 du présent article ne s´applique pas si la procédure ouverte à l´étranger n´est pas dirigée uniquement contre la personne poursuivie résidant dans l´Etat requis ou si l´exécution de la demande est de nature à la disculper".
4.2.1. O nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 43/91 estabelece, por sua vez, o seguinte:
"A cooperação não é admissível se, em Portugal ou noutro Estado em que tenha sido instaurado procedimento penal pelo mesmo facto:
a) O processo terminou com sentença absolutória transitada em julgado ou com decisão de arquivamento;
b) A sentença condenatória se encontra cumprida ou não pode ser cumprida segundo o direito do Estado em que foi proferida;
c) O procedimento penal está extinto por qualquer outro motivo".
Estão em causa diversos aspectos do princípio ne bis in idem, que encontra consagração no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República, e no artigo 6º, nºs 1 e 4, do Código Penal, traduzindo situações impeditivas da cooperação (28).
4.2.2. A norma adicional do nº 1 do artigo II do Acordo franco-suiço poderá ser entendida como o desenvolvimento do princípio mais geral do artigo 2º, alínea b), da Convenção.
Na perspectiva da sua inclusão num futuro Acordo luso-suiço, sugere-se o aditamento, na sua parte final, do segmento "ou não possa ser cumprido segundo o direito do Estado da condenação", de acordo com a parte final da alínea b) do artigo 8º do Decreto-Lei nº 43/91.
4.2.3. Por sua vez, a parte final do nº 2 do artigo em apreciação - "si l´exécution de la demande est de nature à la disculper" - será ainda um afloramento do mesmo princípio que preside ao nº 2 do artigo 137º, no sentido de excepcionar normas garantísticas quando, sopesados os interesses em jogo, tal excepção se mostrar mais favorável à posição da defesa.
4.3. O artigo III, tem por epígrafe "Utilisation des renseignements (Spécialité)" e mostra-se conforme com o artigo 138º do Decreto-Lei nº 43/91, sobre "proibição de utilizar as informações obtidas".
Também a norma da alínea d) do nº 2 segundo a qual, "na medida em que o Estado requerido tiver sido disso informado, as informações fornecidas podem ser utilizadas no Estado requerente no âmbito de um processo relativo ao pagamento de indemnização relativa a um processo por virtude do qual o auxílio judiciário tenha sido concedido" parece de acordo com os princípios constitucionais e processuais penais na matéria e com o princípio da protecção constante do artigo 14º do Decreto-Lei nº 43/91 (29).
4.4. O artigo IV, sob a epígrafe "Remise de pièces à conviction, dossiers ou documents", constitui aditamento ao artigo 3º da Convenção, e prescreve o seguinte:
"1. La demande d´une autorité de l´Etat requérant visée à l´article I, en vue d´une perquisition, d´une saisie ou d´une remise de pièces à conviction, dossiers ou documents a, dans l´Etat requis, la même valeur qu´une décision prise aux mêmes fins dans cet Etat.
2. La remise à l´Etat requérant de pièces, dossiers ou documents visés à l´article 3 de la Convention ne porte atteinte aux droits de l´Etat requis, ni à ceux des tiers".
4.4.1. O texto do nº 1 consente, na sua literalidade, a interpretação de que se pretende admitir a diligência, mesmo quando a mesma não fosse admissível no Etado requerido em virtude de o facto não constituir crime.
Convirá, a este respeito, ter presentes os princípios constantes do artigo 1º do Acordo sobre o seu campo de aplicação (cfr. a alínea a) do nº 1), de modo a, em certas circunstâncias, abranger os processos relativos a factos cujo procedimento seja, num dos Estados, da competência de uma autoridade administrativa. No entanto, não poderá dispensar-se a condição de se tratar de factos igualmente puníveis no Estado requerido, ou seja, que aí constituam infracção, ainda que na espécie de ilícito de mera ordenação social. Deverá, com efeito, ter-se presente a reserva formulada por Portugal a respeito do artigo 5º da Convenção Europeia, sendo certo que a condição da alínea a) desse artigo 5º constitui uma manifestação do requisito da dupla incriminação, na forma da exigência de um duplo sancionamento (30).
Poderá ver-se um afloramento expresso do mesmo princípio na norma do artigo 8º, alínea a), do Acordo em apreciação (31).
A verificar-se que o facto, no Estado requerido, não constitui infracção, a cooperação não deverá ir tão longe. Estar-se-á, então, fora do âmbito de aplicação do Acordo. Trata-se de situação que deverá merecer, por isso, o cuidado conveniente no âmbito da preparação de eventual Acordo luso-suiço.
4.4.2. A matéria do nº 2 é regulada com detalhe nos artigos 27º e 148º do Decreto-Lei nº 43/91, merecendo a pena transcrever o disposto no nº 3 do primeiro dos citados artigos: "São ressalvados os direitos de terceiros de boa fé, bem como os dos legítimos proprietários ou possuidores e os do Estado, quando os objectos e valores possam ser declarados perdidos a seu favor".
4.5. O artigo V, epigrafado "Droits de gage au profit du fisc", está em conformidade com o ordenamento jurídico português.
4.6. À matéria disciplinada pelo nº 1 do artigo VI do convénio franco-suiço ("Remise de biens provenant d´une infraction") correspondem, no Decreto-Lei nº 43/91, os artigos 135º, 148º e 149º, em termos que não revelam desconformidade.
Já, no entanto, no que se refere ao nº 2, segundo o qual "toute prétention élevée par une personne étrangère à l´infraction sur ces biens, qui n´a pas été satisfaite ou garantie, demeure réservée", parece contrariar o nº 4 do artigo 27º do nosso diploma, segundo o qual "em caso de oposição, os objectos e valores só serão remetidos após decisão favorável da autoridade judiciária, susceptível de recurso".
Eis mais um aspecto a acautelar no âmbito da preparação de um futuro Acordo com a Suiça, tendo em vista assegurar a conformidade da norma constante do nº 2 do artigo 6º do Acordo franco-suiço com o princípio vertido naquele dispositivo do diploma nacional.
4.7. O artigo VII, sob a epígrafe "Présence de personnes étrangères dans l´État requis", que constitui aditamento ao artigo 4º da Convenção, estatui o seguinte:
"1. À la demande de l´Etat requérant, l´Etat requis consent à ce que les autorités de l´Etat requérant participant à la procédure, les personnes en cause, le cas échéant assistées de leurs conseils, ainsi que les experts désignés par les autorités de l´Etat requérant assistent à l´exécution des actes d´entraide judiciaire sur son territoire:
a) si sa législation ne s´y oppose pas,
b) et si la présence de ces personnes permet de faciliter l´exécution de ces actes ou la procédure pénale de l´Etat requérant.
2. Les personnes mentionnées au paragraphe 1er peuvent suggérer aux autorités de l´Etat requis de poser des questions".
4.7.1. Justificam-se duas observações:
- A possibilidade de as pessoas em causa serem assistidas pelo seu advogado constitui o afloramento de um princípio novo, que deverá merecer acolhimento.
- Entende-se que a norma do nº 2 deverá ser completada com a disciplina do artigo 135º, nºs 3, alínea b), e 4, do Decreto-Lei nº 43/91, que estabelecem o seguinte:
"3. No âmbito do auxílio, o Ministro da Justiça pode autorizar:
a) (...);
b) A participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal estrangeiras em actos de carácter processual penal que devam realizar-se em território português".
"4. A participação referida na alínea b) do número anterior é admitida exclusivamente a título de coadjuvação da autoridade judiciária ou de polícia criminal portuguesas, competentes para o acto, onde a sua presença é sempre obrigatória, observando-se as disposições do processo penal português, sob condição de reciprocidade, de tudo se fazendo referência nos autos" (32).
Julga-se, assim, conveniente que, em futuro Acordo luso-suiço, seja incluída uma referência complementar que faça apelo ao princípio da participação (das autoridades estrangeiras) a simples título de coadjuvação da autoridade portuguesa competente para o acto.
4.8. O artigo VIII, sob a epígrafe "Mesures coercitives", que constitui complemento do artigo 5º da Convenção, prescreve o seguinte:
"L´entraide judiciaire consistant en une mesure coercitive quelconque peut être refusée si:
a) le fait qui a donné lieu à la commission rogatoire n´est pas punissable selon le droit des deux Etats;
b) la législation de l´Etat requis s´y oppose".
4.8.1. Este artigo corresponde, em termos gerais, à presente realidade jurídica portuguesa, tendo correspondência na primeira das duas reservas formuladas por Portugal ao texto da Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo (33). Com efeito, o teor da reserva do nosso País ao artigo 5º da Convenção Europeia, nos termos da qual Portugal só cumprirá as cartas rogatórias de busca e apreensões que preencham as condições das alíneas a) e c) do artigo 5º, corresponde ao texto do presente artigo. Veja-se ainda, em conformidade com este normativo, o nº 1 do artigo 137º do Decreto-lei nº 43/91, segundo o qual "quando os actos visados no artigo 135º implicarem recurso a medidas de coacção (34), apenas podem ser praticados se os factos expostos no pedido corresponderem aos elementos objectivos de uma infracção também prevista no direito português e são cumpridos em conformidade com este".
Observe-se, por fim, que a expressão constante da alínea b) do artigo 8º do Acordo franco-suiço - "si la législation de l´Etat requis s´y oppose" - é, porventura, mais flexível do que o requisito da compatibilidade com o direito do Estado requerido - "ser o cumprimento da carta rogatória compatível com a lei da Parte requerida" -, constante da alínea c) do artigo 5º da Convenção (35).
4.9. O artigo IX, sob a epígrafe "Renvoi des objets, dossiers ou documents", constitui desenvolvimento do artigo 6º da Convenção, e corresponde à regra prevista no artigo 27º, nº 2, do Decreto-Lei nº 43/91.
4.10. O artigo X, sob a epígrafe "Notification par la poste", que representa aditamento ao artigo 7º da Convenção, prescreve o seguinte:
"1. Toute pièce de procédure et toute décision judiciaire en matière pénale peuvent être adressées directement par la voie postale aux personnes qui se trouvent sur le territoire de l´autre Etat.
2. Les citations à comparaître destinées à des personnes poursuivies se trouvant dans l´Etat requis doivent leur parvenir au moins trente jours avant la date fixée pour la comparution.
3. Lorsqu´il y a des raisons de penser que le destinataire ne comprend pas la langue dans laquelle la pièce est rédigée, cette pièce - ou au moins les passages importants de celle-ci - doit être traduite dans la langue officielle ou l´une des langues officielles de l´Etat sur le territoire duquel le destinataire se trouve".
4.10.1. A norma do nº 1 recupera o conteúdo de outra disposição constante de Convenção de que Portugal é Parte.
Com efeito, nos termos do nº 1 do artigo 52º da Convenção de Schengen "cada uma das Partes contratantes pode enviar as peças processuais directamente pelo correio às pessoas que se encontram no território de uma outra Parte Contratante".
Todavia, há que ressalvar os casos de notificação pessoal, devendo, então, a fórmula ser idêntica à do nº 5 do citado artigo 52º da Convenção Schengen, do seguinte teor: "Sem prejuízo do disposto no nº 1, o envio de peças processuais pode efectuar-se por intermédio das autoridades judiciárias da Parte Contratante requerida, quando o endereço do destinatário for desconhecido ou a Parte Contratante requerente exigir uma notificação pessoal".
Também o artigo 11º do Projecto de Convenção em preparação na União Europeia (36) sobre auxílio judiciário contém normas relativas ao envio de peças processais pelo correio (37), revelando-se de interesse o disposto no nº 4, do seguinte teor: "Toda e qualquer peça processual deverá ser acompanhada de um aviso que indique que o destinatário poderá obter informações junto da autoridade da qual dimana o documento ou de outras autoridades do Estado-Membro em causa sobre os seus direitos e obrigações relativamente ao acto". Parece-nos tratar-se de disposição que se justificaria incluir num futuro Acordo bilateral a celebrar por Portugal.
Uma última observação acerca da ponderação da eventual conveniência de inclusão de uma norma sobre a proibição de sanções à semelhança da do nº 3 do artigo 52º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (38). Poderá a mesma não ser despicienda para orientação dos operadores judiciários e para informação do destinatário.
4.11. O artigo XI, sob a epígrafe "Avance de frais au témoin ou à l´expert", constitui aditamento ao artigo 10º da Convenção, e prescreve o seguinte:
"L´article 10, paragraphe 3, de la Convention (39) s´applique à toute citation de témoins ou d´experts, même si les conditions de l´article 10, paragraphe 1, de la Convention (40) ne sont pas remplies".
Esta norma pode ter um efeito útil de encorajamento à participação directa, por parte de testemunhas e peritos, no processo pendente no Estado requerente, aí comparecendo pessoalmente.
4.12. O artigo XII, sob a epígrafe "Transfèrement temporaire de détenus à l´Etat requis", que constitui aditamento aos artigos 11º e 12º da Convenção, dispõe o seguinte:
"1. L´Etat requis acceptera le transfèrement temporaire sur son territoire d´une personne détenue dans l´Etat requérant si la présence de cette personne est nécessaire à l´éxecution de la mesure d´entraide dans l´Etat requis. Toutefois, il pourra refuser de donner son accord:
- si le détenu ne consent pas à lui être remis temporairement;
- ou si des considérations impérieuses s´y opposent.
2. L´Etat auquel le détenu est remis en application du paragraphe 1 du présent article doit le maintenir en détention pendant la durée du séjour, à moins que l´Etat requérant ne demande sa mise en liberté. Il ne peut pas le poursuivre pour une infraction commise avant son transfert.
3. Le détenu est renvoyé à l´Etat requérant dès que l´Etat requis a exécuté la mesure judiciaire demandée.
4. La même règle vaut en pareil cas pour le passage en transit d´un détenu sur le territoire de l´un des deux Etats."
A situação prevista neste artigo é a inversa da situação/regra a que se refere o artigo 11º da Convenção Europeia, relativa, recorde-se, à transferência (temporária) da pessoa detida para o território do Estado requerente. Agora, ao invés, prevê-se a transferência (temporária) para o território da Parte requerida - com vista à execução de uma medida de auxílio judiciário no território deste Estado (41).
Refira-se, neste contexto, e numa formulação abrangente - aliás, já perfilhada, de forma menos clara no nº 1 do artigo 11º da Convenção Europeia -, o artigo 13º do Projecto de Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal, cujo nº 1 dispõe o seguinte (na redacção que actualmente lhe corresponde): "Em caso de acordo entre as autoridades competentes dos Estados-Membros em causa, um Estado-Membro que tenha solicitado uma investigação que exija a presença de uma pessoa detida no seu próprio território pode transferir temporariamente essa pessoa para o território do Estado-Mmebro onde a investigação se deve efectuar".
Suscitam-se-nos breves observações:
- Pensa-se que poderá ser conveniente, quer por considerações de interesse público, quer por razões de interesse do detido, caracterizar as "considerações imperiosas" que se oponham à concessão do consentimento do Estado requerido - cfr. o segundo travessão do nº 1;
- O segundo - e último - período do nº 2 deverá ser completado em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 12º da Convenção, por forma a impedir que a pessoa em causa possa "ser perseguida, detida ou submetida a qualquer outra restrição da sua liberdade individual" por factos ou condenações anteriores;
- Também se deverá prever a possibilidade de a pessoa em causa ser entretanto colocada em liberdade, permanecendo à disposição do Estado requerido, em cujo território se encontra;
- A propósito da imputação da detenção sofrida no Estado requerente na pena que a pessoa em causa tem ou terá de cumprir no Estado requerente, sugere-se a previsão de uma norma de âmbito mais vasto, à semelhança do artigo 13º do Decreto-Lei nº 43/91 (42).
4.13. O artigo XIII, sob a epígrafe "Contenu des demandes", que constitui aditamento ao artigo 14º da Convenção, dispõe o seguinte:
"Outre les documents prévus par l´article 14, paragraphe 1er de la Convention, les demandes contiendront:
a) en cas de remise d´actes de procédure et de décisions judiciaires, le nom et l´adresse du destinataire, sa qualité dans la cause ainsi que la nature du document à remettre;
b) en cas de participation de personnes visées à l´article VII du présent Accord, la désignation des personnes qui assistent à l´exécution de la demande et la raison de leur présence".
4.13.1. Como resulta do disposto no artigo 21º do Decreto-Lei nº 43/91, uma rogatória deve indicar:
- A autoridade de que emana e a autoridade a quem se dirige, podendo fazer esta designação em termos gerais;
- O objecto e a finalidade do pedido;
- A identificação do suspeito, arguido ou condenado, da testemunha ou perito a quem devam pedir-se declarações;
- Uma descrição dos factos e a sua localização no tempo e no espaço, descrição essa adequada e proporcional à importância do acto de cooperação que se pretende (43);
- O texto das disposições legais aplicáveis no Estado de que emana;
- Quaisquer documentos relevantes referentes ao facto (44).
Além dos elementos gerais da rogatória em si, o artigo 141º do Decreto-Lei nº 43/91 obriga à comunicação de algumas informações adicioanis, consoante o objecto da rogatória.
4.13.2. Revertendo ao caso concreto, considera-se ser de propor, tendo em vista a eventual celebração de um Acordo entre o nosso País e a Suiça, o aditamento das seguintes informações, que correspondem ao disposto nas alíneas b) e c) do artigo 141º do Decreto-Lei nº 43/91:
- Nos casos de revista, busca, apreensão e entrega de objectos ou valores, de uma declaração certificando que são permitidas pela lei do Estado requerente;
- Da menção de determinadas particularidades do processo ou de requisitos que o Estado estrangeiro deseje que sejam observados, incluindo a confidencialidade e prazos de cumprimento.
4.14. O artigo XIV, sob a epígrafe "Voies de transmission", contém normas adicionais ao artigo 15º da Convenção e dispõe o seguinte:
"1. Les demandes d´entraide judiciaire, y compris celles établies par les autorités administratives chargées de la poursuite des infractions au sens de l´article I du présent Accord, peuvent être adressées, en France, au Procureur général près de la Cour d´appel dans le ressort de laquelle la demande doit être exécutée et, en Suisse, à l´autorité judiciaire compétente pour exécuter la demande.
Les demandes et les pièces relatives à leur exécution sont renvoyées par la même voie.
2. Le Département fédéral de justice et police et le Ministère français de la Justice se communiquent la liste des autorités auxquelles doivent être adressées les demandes d´entraide ainsi que les modifications qui seront apportées à cette liste.
3. Les demandes de transfèrement temporaire ou de transit de personnes qui sont en état d´arrestation provisoire ou de détention ou qui font l´objet d´une mesure privative de liberté se font par l´intermédiaire de l´Office fédéral de la police et du Ministère de la Justice.
4. Les demandes d´extraits du casier judiciaire à des fins pénales, y compris la radiation de l´inscription au casier, sont adressées d´une part à l´Office fédéral de la police à Berne et, d´autre part, au casier judiciaire national à Nantes".
4.14.1. O nº 1 do Acordo franco-suiço representa a consagração do princípio, que já se encontrava previsto para casos de urgência no nº 2 do artigo 15º da Convenção Europeia, da realização da cooperação internacional através do estabelecimento de contactos directos entre as autoridades judiciárias (a chamada via directa).
Princípio que tem acolhimento no artigo 53º, nº 1, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (45). Também, nos termos do disposto do artigo 13º da Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem, para as cartas rogatórias relativas às infracções visadas por aquela Convenção, as vias de transmissão incluem a comunicação directa entre as autoridades judiciárias (46).
Nos casos em que a via directa se encontra convencionalmente prevista, sem necessidade de alegação de urgência, será legítimo dizer que, atendendo aos interesses em questão, a urgência é presumida, ou, em diversa perspectiva, é dispensada.
Para viabilizar a concretização dos contactos directos entre as autoridades judiciárias assume particular interesse a elaboração de listas de circunscrições judiciárias de acordo com um modelo de apresentação comum, que permita a rápida identificação das mesmas e a transmissão directa do pedido de auxílio judiciário (47).
4.14.2. Justificar-se-ão duas observações mais, a respeito dos nºs 3 e 4 do Acordo franco-suiço:
- Quanto à norma do nº 3, cabe fazer referência ao disposto pelo nº 5 do artigo 142º do Decreto-Lei nº 43/91, que se transcreve:
"Quando um pedido implicar deslocação de pessoa para participar num processo penal estrangeiro, compete ao Ministro da Justiça:
a) Verificar a regularidade formal do pedido de auxílio e transmiti-lo à autoridade portuguesa competente, salvo se ele for manifestamente inadmissível;
b) Adoptar as medidas necessárias ao trânsito dessa pessoa".
Trata-se, assim, de uma norma compatível com a solução adoptada pela França - e aceite, obviamente, pela Suiça - no referido nº 3. Esta norma tem também correspondência no nº 3 do artigo 53º "de Schengen".
- Quanto à norma do nº 4, relativamente ao pedido de certificados do registo criminal, remete-se para a disciplina do nº 4 do artigo 142º e para o artigo 152º do Decreto-Lei nº 43/91.
Em suma, não se divisa, no presente artigo do Acordo, desconformidade com o ordenamento jurídico português, representando as normas mencionadas do Decreto-Lei nº 43/91, meras especificações complementares, compatíveis com as previsões constantes deste artigo.
4.15. Quanto ao artigo artigo XV, epigrafado "Remboursement de frais", que é adicional em relação ao artigo 20º da Convenção, está conforme com o disposto no artigo 25º do Decreto-lei nº 43/91, mormente com o estabelecido nas alíneas b) e d) do seu nº 2.
4.16. O artigo XVI, sob a epígrafe "Acceptation de la dénonciation aux fins de poursuites", constitui também aditamento ao artigo 21º da Convenção.
Merece particular atenção o disposto pelo nº 2, o qual se pode subdividir em duas distintas estatuições:
a) A primeira é a seguinte:
"Lorsque le droit des deux Etats exige le dêpot d´une plainte, celle déposée par la victime dans le délai légal auprès de l´autorité compétente de l´Etat requérant produit effet dans l´Etat requis".
Trata-se de norma conforme o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 43/91, que, assim, não levanta dificuldades.
b) A segunda prescreve, por sua vez, o seguinte:
"Dans le cas où la plainte est exigée uniquement d´après le droit de l´Etat requis, elle peut être déposée après coup auprès l´autorité compétente de cet Etat chargée des poursuites pénales dans ses délais légaux".
Trata-se de uma norma que representa solução diversa da contida no nº 2 do citado artigo 12º, segundo o qual "se apenas o direito português exigir queixa, nenhuma reacção criminal pode ser infligida ou executada em Portugal no caso de oposição do respectivo titular" (48).
A previsão da segunda parte do nº 2 do artigo XVI, ora em análise, deverá ser, por isso, revista, no âmbito do futuro eventual Acordo luso-suiço, em termos de ser assegurado o princípio constante do referido nº 2 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 43/91.
O nº 3 do artigo XVI corresponde praticamente na íntegra ao nº 2 do artigo 21º da Convenção Europeia.
4.17. Não parece justificar-se qualquer aditamento ao que se disse oportunamente - a propósito do artigo XIII -, no que se refere ao conteúdo do artigo XVII ("Pièces à l´appui d´une dénonciation"), o qual constitui complemento ao artigo 21º da Convenção (49).
4.18. O artigo XVIII ("Effets de l´acceptation d´une dénonciation") representa ainda complemento da disciplina da disposição matriz do artigo 21º da Convenção, definindo os casos em que as autoridades do Estado requerente renunciam a instaurar o procedimento e a executar a decisão.
Pensa-se, não obstante, que seria útil prever, no eventual Acordo luso-suiço, uma norma semelhante à do artigo 18º do Decreto-Lei nº 43/91, nos termos do qual ocorrerá a impossibilidade de instaurar ou continuar o procedimento, como efeito da aceitação do pedido de cooperação internacional.
Trata-se de uma consequência da aplicação do princípio "non bis in idem", que encontra ainda afloramentos no artigo 77º e no nº 3 do artigo 87º do mesmo diploma, este último acerca da recuperação, por Portugal, do direito de proceder criminalmente, verificados determinados pressupostos (50).
4.19. Quanto aos artigos XIX a XXIII - epigrafados, respectivamente, "Echange d´avis et de décisions de condamnation", "Simplification des modalités pratiques d´application de l`Accord", "Conséquences de la dénontiation de la Convention européenne", "Entrée en viguer" e "Dénonciation", trata-se de disposições que relevam fundamentalmente de opções de política de cooperação bilateral, pelo que não se justifica a sua análise no quadro do presente parecer, dedicado a uma apreciação técnico-jurídica das soluções previstas no instrumento convencional em apreço. Em qualquer caso, sempre se dirá que, do ponto de vista da respectiva conformidade com o nosso ordenamento, não levantam dificuldades particulares. No entanto, a sua eventual inclusão - e respectivos termos - na economia de um futuro Acordo luso-suiço, dependerá de opções que transcendem a natureza e objectivos deste estudo, relevando do nível desejado para a cooperação entre os dois Países.
Conclusão:
5.
Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1ª Não se descortina incompatibilidade ou desconformidade entre o texto do Acordo franco-suiço e a Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal, que o primeiro visa completar;
2ª O texto do referido Acordo franco-suiço é, no essencial, conforme com o nosso ordenamento jurídico, podendo, nessa medida, servir de base a um acordo adicional envolvendo bilateralmente Portugal e a Suiça;
3ª Na eventualidade da celebração de tal instrumento, recomenda-se que sejam tomadas em consideração as observações formuladas no presente parecer, com particular saliência para as propostas relativas às disposições seguintes: artigo II (cfr. ponto 4.2.2.); artigo IV (cfr. ponto 4.4.1.); artigo VI (cfr. supra, ponto 4.6.); artigo VII, (cfr. ponto 4.7.1.); artigo X (cfr. ponto 4.10.1.); artigo XII (cfr. ponto 4.12.); artigo XIII (cfr. ponto 4.13.2.); artigo XVI (cfr. ponto 4.16.); e artigo XVIII (cfr. ponto 4.18).
________________________________________
1) Cfr. o ofício nº 1511, de 21 de Maio findo, dirigido pelo Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros ao Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Justiça.
2) O texto do documento em apreço, que, doravante, passaremos a designar por "o Acordo", encontra-se redigido em língua francesa.
3) Ali se diz que "o Conselho federal suiço e o Governo da República francesa, desejosos de simplificar, nas relações entre os dois Estados, a aplicação da Convenção europeia de auxílio judiciário (d´entraide judiciaire) em matéria penal de 20 de Abril de 1959, a seguir designada "a Convenção", e de completar as suas disposições, acordaram no seguinte:"
4) O artigo 1º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, enumera o "auxílio judiciário geral em matéria penal", na alínea f), a par das seguintes demais formas de cooperação judiciária internacional às quais o diploma se aplica: a) Extradição; b) Transmissão de processos penais; c) Execução de sentenças penais; d) Transferência de pessoas condenadas a penas e medidas de segurança privativas da liberdade; e) Vigilância de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente.
5) Cfr. Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, "Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal - Comentários", AEQUITAS, Editorial Notícias, 1992, anotação ao artigo 135º, pág. 198.
6) Cfr. o Rapport Explicatif sur la Convention Européenne d´Entraide Judiciaire en Matière Pénale, edição do Conselho da Europa, 1969.
7) Na tradução em língua portuguesa do Acordo de Schengen, edição do Ministério da Administração Interna, utilizou-se a expressão "entreajuda judiciária", mais próxima da francesa "entraide judiciaire", mas à qual preferimos "auxílio judiciário".
8) Os artigos 48º a 53º constituem o Capítulo II "Entreajuda judiciária em matéria penal" do Título III, estabelecendo o nº 1 do artigo 48º, desde logo, que as disposições do referido capítulo "têm por objectivo completar a Convenção Europeia de Entreajuda Judiciária em matéria penal", além de outros instrumentos relativos ao Benelux que agora não importa mencionar.
9) Cfr., verbi gratia, o pedido do artigo 152º do Decreto-Lei nº 43/91, relativo ao registo criminal.
10) Cfr. "Breves notas sobre o regime das cartas rogatórias no direito processual penal português", texto inédito que serviu de base a uma intervenção sobre o tema, no âmbito do Seminário realizado em Cáceres, de 27 a 29 de Outubro de 1997, envolvendo magistrados portugueses e espanhóis.
11) Loc. cit. na nota anterior, pág. 8.
12) Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 29/91, publicada no "Diário da República", 1ª Série, nº 205, de 6 de Setembro de 1991, tendo sido ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, de 6 de Setembro.
13) Assinada por Portugal em 8 de Novembro de 1990, aguarda-se muito em breve a conclusão do respectivo processo de ratificação.
14) A evolução legislativa, no nosso País, no domínio do branqueamento de capitais, operou-se, no essencial, através de dois textos legais: o Decreto-Lei nº 313/93, de 15 de Setembro, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva do Conselho (da União Europeia) 91/308/CEE, de 10 de Junho de 1991, e o Decreto-Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro de 1995, que alargou a incriminação dos actos de branqueamento, até então confinada ao tráfico ilícito de estupefacientes, aos bens e produtos provenientes dos crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, rapto, incitação à prostituição, e, bem assim, de corrupção, peculato, e outra criminalidade económica e financeira grave, cometida por intermédio da informática e de dimensão internacional ou transnacional.
15) Cfr. o documento do Conselho da União Europeia nº 9897/97 LIMITE JUSTPEN 65, de 18 de Julho de 1997
16) Tudo sem prejuízo do disposto no artigo 5º da Convenção. Registe-se, porém, a reserva formulada por Portugal ao texto da Convenção, ao declarar que só cumprirá as cartas rogatórias de busca e apreensões que preencham as condições das alíneas a) e c) do artigo 5º, ou seja: "ser a infracção que motiva a carta rogatória simultaneamente punível pelas leis da Parte requerente e da Parte requerida" (o que corresponde justamente à aplicação do requisito da "dupla incriminação) - alínea a); e "ser o cumprimento da carta rogatória compatível com a lei da Parte requerida" - alínea c). Observe-se que, no âmbito dos trabalhos de elaboração do Projecto de Convenção sobre Auxílio Judiciário em Matéria Penal, a que, supra, se fez referência, foi apresentada proposta, superiormente homologada por despacho de Sua Excelência o Ministro da Justiça, de 30 de Junho findo - cfr. ofício do Gabinete do Ministro nº 2830, Pº 613/95, da mesma data, no sentido da "possibilidade de levantamento, entre os Estados da União Europeia, das reservas feitas por Portugal ao artigo 5º da Convenção (...), tendo em consideração que, relativamente a pedidos de auxílio judiciário como os enunciados, deverá sempre haver a possibilidade de recusa, ao abrigo do artigo 2º da referida Convenção, quando houver violação de princípios fundamentais do Estado membro requerido".
17) Os artigos do Acordo surgem numerados em algarismos romanos.
18) Informação transmitida através da seguinte referência: "Ad article 1er de la Convention".
19) Apenas se procederá à transcrição integral dos artigos dotados de maior relevância na economia do Acordo ou que, em face das observações que suscitem, justifiquem o conhecimento do seu conteúdo.
20) Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, loc. cit., pág. 24. Segundo estes autores, a lei suiça (artigo 1º, nº 3) dispõe que "a presente lei só se aplica aos assuntos penais em que o direito do Estado requerente permite recorrer ao juiz".
21) Segundo o qual, o auxílio judiciário também será concedido "em processos relativos a factos que, segundo a legislação nacional de uma ou de ambas as Partes Contratantes, sejam puníveis como infracções a regulamentos processadas por autoridades administrativas cujas decisões possam ser objecto de um recurso perante um órgão jurisdicional competente, nomeadamente em matéria penal".
22) Para maiores desenvolvimentos, cfr. J. A. S. Garcia Marques, "Cooperação Judiciária em matéria penal no âmbito das Comunidades Europeias", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2 (1991), págs, 295 e seguintes.
23) A Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal foi ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 56/94, de 14 de Julho, depois de aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 39/94, de 17 de Março. Ao texto da Convenção foram formuladas as seguintes reservas: "a) Portugal declara que só cumprirá as cartas rogatórias de buscas e apreensões que preencham as condições das alíneas a) e c) do artigo 5º; b) Portugal declara que os pedidos e elementos anexos que lhe sejam dirigidos devem ser acompanhados da respectiva tradução para português ou para francês". Adicionalmente, foram formuladas duas declarações. A primeira com o seguinte conteúdo: "De acordo com o nº 3 do artigo 7º, Portugal declara que o prazo para a recepção da notificação dirigida às suas autoridades solicitando a comparência de um arguido que se encontre no seu território é de 50 dias". Por sua vez, a segunda tem o seguinte teor: "Nos termos do artigo 24º, Portugal declara que, para os fins da presente Convenção, o Ministério Público deverá ser considerado autoridade judiciária".
24) A Resolução da Assembleia da República nº 49/94, de 12 de Agosto, aprovou, por sua vez, para ratificação, o Protocolo Adicional à Convenção Europeia de Auxílio Judiciário em Matéria Penal.
25) Que é definida como uma facto punível que não é considerado como uma infracção penal, mas que pode dar lugar a uma sanção pecuniária por parte da autoridade administrativa; todavia, acrescenta-se, "a pessoa em causa pode exercer um direito de recurso junto dos tribunais ordinários".
26) Para pôr em evidência que apenas a fase judicial deste procedimento pode constituir objecto de um auxílio judiciário, o Comité de peritos incluiu neste número as palavras "au moment où l´entraide est demandée".
27) O que significa ter sido objecto de "absolvição/decisão absolutória em jurisdição correccional ou de polícia".
28) Acerca da génese, elaboração e conteúdo do Acordo CPE relativo à aplicação do princípio non bis in idem, cfr. J.A. Garcia Marques, loc. cit., pág. 299 e seguintes. Sobre o princípio em causa, cfr. o artigo 18º do Decreto-Lei nº 43/91, bem como os comentários a propósito produzidos, em Manuel António Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, loc. cit., págs. 53 e seguintes.
29) Norma que estende aos processos de cooperação a protecção devida às pessoas que tiverem sofrido detenções ilegais ou injustificadas, em matéria de indemnização, mandando aplicar a lei portuguesa.
30) Cfr. supra, nota (16).
31) Cfr., infra, ponto 4.8.
32) Quanto à participação por parte das autoridades judiciárias e de polícia criminal portuguesas em diligências que devam realizar-se em território de um Estado estrangeiro, veja-se o nº 6 do referido artigo 135º.
33) Cfr. o Decreto do Presidente da República nº 56/94, de 14 de Julho, e veja-se supra, a nota (14).
34) O conceito de medida de coacção é aqui usado em sentido amplo, como qualquer medida de natureza cautelar que imponha uma restrição ou privação da liberdade individual ou que implique, em geral, o uso da força pública.
35) Importará ainda ter em conta o sentido dos trabalhos do projecto de Convenção da União Europeia sobre auxílio judiciário, para eventual articulação - cfr. supra, notas (13) e (14), in fine.
36) Cfr. supra, notas (13) e (14).
37) No segunda parte do seu nº 1, prevê-se que "os serviços postais do Estado-Membro que recebe o envio procederão à notificação nos termos das disposições que regulam os envios de natureza idêntica provenientes das autoridades nacionais".
38) Que dispõe o seguinte: "O perito ou a testemunha que não tenha comparecido após uma notificação enviada pelo correio não pode ser sujeito, ainda que essa notificação contenha injunções, a qualquer sanção ou medida de coacção, a menos que se dirija seguidamente de livre vontade para o território da parte requerente e que seja aí regularmente notificado de novo. A autoridade que envia por correio as notificações para comparecer velará por que estas não contenham qualquer injunção. (...)".
39) Dispõe o seguinte: "A Parte requerida, quando solicitada para esse efeito, pode conceder um adiantamento à testemunha ou perito, o qual é mencionado na notificação e reembolsado pela Parte requerente".
40) O qual, por sua vez, dispõe nos seguintes termos: "Se a Parte requerente considerar especialmente necessária a comparência de uma testemunha ou de um perito perante as autoridades judiciárias, deve mencionar tal facto no seu pedido de entrega da notificação e a Parte requerida convida essa testemunha ou perito a comparecer.
A Parte requerida comunica a resposta da testemunha ou perito à Parte requerente".
41) Registe-se, a propósito, que Portugal é Parte na Convenção Europeia Sobre Transferência de Pessoas Condenadas - aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 8/93, de 20 de Abril de 1993 (Diário da República, nº 92), e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 8/93, da mesma data.
42) Do seguinte teor: "A prisão preventiva sofrida no estrangeiro ou a detenção decretada no estrangeiro em consequência de uma das formas de cooperação previstas no presente diploma são imputadas na pena, nos termos do Código Penal, como se a privação da liberdade tivesse ocorrido em Portugal". No mesmo sentido, veja-se o nº 4 do artigo 13º do Projecto da União Europeia.
43) Cfr. também o artigo XVII, onde se enumeram outros documentos e informações que acompanham a denúncia - uma descrição dos factos, o original ou uma cópia certificada das peças, e sendo caso disso, dos meios de prova, e uma cópia das disposições penais aplicáveis de acordo com o direito do Estado requerente.
44) Embora com diversa formulação, veja-se, em termos substancialmente idênticos, a norma do nº 10 do artigo 7º da Convenção das N.U. contra o tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988. Note-se, no entanto, que esta Convenção admite mesmo a formulação oral de pedidos de auxílio, em caso de urgência, seguidos de confirmação escrita.
45) Nos termos do qual "Os pedidos de entreajuda judiciária podem ser efectuados directamente pelas autoridades judiciárias e respondidos pela mesma via". Isto sem prejuízo da "possibilidade de envio e de resposta dos pedidos de um Ministério da Justiça para um outro Minsitério da Justiça ou por intermédio dos serviços centrais nacionais da Organização de Polícia Criminal (Interpol) - nº 2 do citado artigo 53º.
46) Cfr. Vaz Ventura, loc. cit., pág 14.
47) Tratou-se de uma iniciativa desenvolvida, para o espaço correspondente, durante a presidência portuguesa de Schengen, no decurso do primeiro semestre do corrente ano.
48) Veja-se também o nº 2 do artigo 24º da Convenção Europeia de Transmissão de Processos Penais.
49) Cfr. pontos 4.13. e 4.13.1. e nota (43).
50) Vejam-se também os artigos 7º e 10º do "Acordo CPE" sobre transmissão de processos, relativos à renúncia e recuperação do direito de proceder criminalmente contra a pessoa.
Legislação
CONST76 ART29 N5.
CP82 ART6 N1 N4.
DL 43/91 DE 1991/01/22 ART2 N2 ART6 ART7 ART8 N1 ART12 N2 ART13 ART21 ART27 ART135 N1 N2 ART137 N2 ART138 ART141 ART142 ART148 ART149 ART152.
CPP87 ART232.
CP82 ART6 N1 N4.
DL 43/91 DE 1991/01/22 ART2 N2 ART6 ART7 ART8 N1 ART12 N2 ART13 ART21 ART27 ART135 N1 N2 ART137 N2 ART138 ART141 ART142 ART148 ART149 ART152.
CPP87 ART232.
Referências Complementares
DIR INT PUBL * TRATADOS / DIR PROC PENAL.*****
CONV DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE SCHENGEN ART49 ART52 N1 N5 ART53 N1
N3
CONV EUR DE AUXÍLIO JUDICIÁRIO EM MATÉRIA PENAL1959/04/20 ART1 N1 ART5 ART11 ART21 ART24
CONV DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE SCHENGEN ART49 ART52 N1 N5 ART53 N1
N3
CONV EUR DE AUXÍLIO JUDICIÁRIO EM MATÉRIA PENAL1959/04/20 ART1 N1 ART5 ART11 ART21 ART24