81/1992, de 16.12.1993

Número do Parecer
81/1992, de 16.12.1993
Data do Parecer
16-12-1993
Número de sessões
1
Tipo de Parecer
Parecer
Votação
Unanimidade
Iniciativa
Governo
Entidade
Ministério da Justiça
Relator
FERREIRA RAMOS
Descritores
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SECRETÁRIO JUDICIAL
COMISSÃO DE SERVIÇO
CATEGORIA DE ORIGEM
ANTIGUIDADE
TEMPO DE SERVIÇO
CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO
INTERPRETAÇÃO DA LEI
Conclusões
1 - O tempo em comissão de serviço dos funcionários de justiça é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem (artigo 63º, nº 2, do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro);
2 - A antiguidade dos funcionários de justiça na categoria conta-se desde a data da publicação do despacho de nomeação no Diário da República (artigo 72º, nº 1, do Decreto-Lei nº 376/87);
3 - O tempo de serviço durante o qual o interessado (...) exerceu, em comissão de serviço, as funções de secretário judicial do Tribunal Constitucional (entre 17 de Dezembro de 1984 e 27 de Julho de 1989) é contável na sua categoria de origem - escrivão de direito -, contando-se a antiguidade na categoria de secretário judicial apenas desde a data da publicação do respectivo despacho de nomeação no jornal oficial.
Texto Integral
Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:
1
A Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça apreciou uma "divergência de interpretação entre o Tribunal Constitucional e a Direcção--Geral dos Serviços Judiciários sobre a contagem do tempo de serviço, para efeitos de progressão na carreira, de (...)" (parecer nº 346/92, de 17 de Novembro de 1992).
Vossa Excelência dignou-se ouvir o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre o assunto.
Cumpre, assim, emitir parecer.

2
Os elementos constantes do referido parecer da Auditoria Jurídica - e de outros não dispomos - permitem recortar a situação funcional de (...)como segue:
- tendo a categoria de escrivão de direito, foi designado, por despacho de 17 de Dezembro de 1984 do Presidente do Tribunal Constitucional, para desempenhar, em comissão de serviço, as funções de secretário judicial do Tribunal Constitucional;
- no Diário da República, II Série, nº 171, de 27 de Julho de 1989 foi publicado o despacho da sua nomeação (promoção) como secretário judicial.

2.1. Entende o Tribunal Constitucional que o tempo de serviço prestado desde que (...) foi designado para desempenhar as funções de secretário judicial deve ser contado como tempo de serviço na categoria de secretário judicial (apesar de no seu quadro de origem ter a categoria de escrivão de direito).
Invoca, para tanto, o disposto no nº 5 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro (aditado pelo Decreto-Lei nº 378/91, de 9 de Outubro), do seguinte teor:
"A antiguidade nas categorias de secretário judicial ou secretário técnico e de escriturário judicial ou de técnico de justiça auxiliar é a correspondente à totalidade do tempo de serviço nelas prestado".

2.2. Diferentemente, sustenta a Direcção-Geral dos Serviços Judiciários (DGSJ) que a antiguidade na categoria dos funcionários de justiça se conta, de acordo com a norma do nº 1 do citado artigo 72º, desde a data da publicação do despacho de nomeação no Diário da República (no caso, desde 27/7/89).
O transcrito nº 5, segundo a DGSJ, "só se aplica quando há intercomunicabilidade de funções (secretário judicial e secretário técnico ou técnico de justiça auxiliar e escriturário judicial)".
Como assim, essa disposição normativa "não seria aplicável, no caso concreto, à situação em que (...) se encontrava (entre 17/12/84 e 27/7/89), no desempenho, em comissão de serviço, de funções correspondentes à categoria superior (secretário judicial)".

2.3. Este último entendimento seria o perfilhado pelo citado parecer da Auditoria Jurídica - "a antiguidade de (...), na categoria se secretário judicial, conta-se, de acordo com o nº 1 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro, desde a data da publicação da nomeação (promoção) no Diário da República, ou seja, desde 27/7/89".
Nele se refere que o Tribunal Constitucional interpreta o nº 5 em causa "em termos latos, isto é, desvinculadamente do contexto em que se situa, designadamente de subordinação à disposição normativa - regra, constante do nº 1 do mesmo artigo 72º".

3
A resposta à consulta submetida à nossa apreciação há-de ir buscar-se e decorrer da correcta interpretação de pertinentes textos legais recenseados em dois sentidos - orgânica das secretarias judiciais, em geral, e da secretaria do Tribunal Constitucional, em particular.
Excurso legislativo ademais efectuado tendo presente as datas de referência do caso em apreço: 17/12/84 - data do despacho a designar o interessado para desempenhar, em comissão de serviço, as funções de secretário judicial do Tribunal Constitucional, e 27/7/89 - data do jornal oficial onde foi publicado o despacho da sua nomeação como secretário judicial.

3.1. Embora o artigo 45º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, dispusesse que seriam regulados por decreto-lei a organização, composição e funcionamento da secretaria e serviços de apoio do Tribunal Constitucional, desde logo se deixou inscrito no artigo 46º que a secretaria seria dirigida por um secretário, com categoria idêntica à do secretário do Supremo Tribunal de Justiça (1).
E no artigo seguinte prescreveu-se que "o provimento do pessoal da secretaria e dos serviços de apoio do Tribunal Constitucional compete ao presidente do tribunal".

3.2. A organização, composição e funcionamento da secretaria e serviços de apoio do Tribunal Constitucional vieram, assim, a ser reguladas pelo Decreto-Lei nº 149-A/83, de 5 de Abril (2), tendo como modelo a Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e o regulamento da Comissão Constitucional, como se afirma na respectiva nota explicativa.
"À secretaria cumpre assegurar o expediente do Tribunal, estando-lhe atribuído um conjunto de funções em tudo idêntico ao que está estabelecido para a secretaria do Supremo Tribunal de Justiça.
Os serviços da secretaria são dirigidos por um secretário de tribunal superior, coadjuvado por um secretário judicial, que tem a seu cargo uma secção específica. A secretaria integra todas as categorias de oficiais de justiça, que desempenham as funções que lhes são próprias. Os funcionários do quadro da secretaria do tribunal ficam sujeitos ao regime específico das secretarias judiciais e ao estatuto dos funcionários de justiça em tudo o que não está regulado neste diploma e na Lei Orgânica do Tribunal Constitucional" (nº 3 do preâmbulo).

3.2.1. A secretaria do Tribunal Constitucional compreende uma secção de expediente e contabilidade e secções de processos (artigo 1º, na redacção do Decreto-Lei nº 172/84, de 24 de Maio); a secretaria é dirigida por um secretário de tribunal superior (artigo 4º, nº 1).
A secção de expediente e contabilidade é dirigida por um secretário judicial, podendo ser-lhe ainda afectado um escrivão de direito, cuja competência específica, que poderá abranger funções de chefia relativas a um ou mais sectores de actividade da secção, será determinada por despacho do Presidente (nº 2 do artigo 4º, na redacção do Decreto-Lei nº 91/92, de 23 de Maio).
Segundo o nº 1 do artigo 6º (também na redacção do citado Decreto-Lei nº 91/92), "compete ao secretário judicial dirigir a secção de expediente, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 4º, e coadjuvar nas suas funções o secretário de tribunal superior".

3.2.2. Particular atenção merece-nos o disposto no artigo 9º:
"1. No provimento dos lugares do quadro da secretaria do Tribunal Constitucional, nas matérias relativas ao estatuto dos respectivos funcionários em tudo o que, sobre a secretaria, não estiver especialmente regulado na Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, e neste diploma, aplicam-se, com as necessárias adaptações, as regras do Decreto-Lei nº 385/82, de 16 de Setembro.
2. Os concursos de provimento em lugares do quadro da secretaria serão organizados pelos serviços do Tribunal e despachados pelo Presidente.
3. Os despachos de nomeação respeitantes a oficiais de justiça serão comunicados, no mais breve prazo, à Direcção-Geral dos Serviços Judiciários do Ministério da Justiça.
4. O provimento dos oficiais de justiça é sempre feito em comissão de serviço com a duração de 3 anos e considerar-se-á automaticamente renovada se, até 30 dias antes do seu termo, o presidente do Tribunal Constitucional ou o interessado não tiverem manifestado expressamente a intenção de a fazer cessar" (3).
Retenha-se, por um lado, a remissão operada pelo nº 1 para o disposto no Decreto-Lei nº 385/82 (4) - diploma que reorganizou as secretarias judiciais - e, por outro, que o provimento dos oficiais de justiça é sempre feito em comissão de serviço.
Terá sido, precisamente, ao abrigo desta disposição que o interessado José Gomes foi designado, em comissão de serviço, para desempenhar as funções de secretário judicial do Tribunal Constitucional.

4
A boa compreensão e desenvolvimento do parecer não dispensam o conhecimento de algumas das normas inscritas no quadro legal traçado no referido Decreto-Lei nº 385/82 (5) - diploma que serviu de modelo ao Decreto--Lei nº 149-A/83 (cujo artigo 9º, nº 1, para ele, aliás, expressamente remetia -cfr. ponto 3.2.2) -, e que vigorava à data do despacho de provimento que nos ocupa.

4.1. O quadro de oficiais de justiça - um dos três quadros por que se distribuiam os funcionários de justiça (artigo 73º) - compreendia:
"a) Secretários de tribunais superiores;
b) Secretários judiciais;
c) Escrivães de direito (6);
d) Escrivães-adjuntos;
e) Oficiais judiciais e escriturários judiciais" (artigo 74º, nº 1).
Os lugares de secretário de tribunal superior eram providos, em comissão de serviço, por livre escolha do Ministro da Justiça, de entre secretários judiciais com classificação de Muito bom, de preferência licenciados em direito (artigo 103º).
O acesso a secretário judicial fazia-se por promoção de escrivães de direito declarados aptos em curso a realizar em departamento adequado (artigo 104º, na redacção do Decreto-Lei nº 320/85).

4.2. Dispunha o artigo 122º (epigrafado de "comissões de serviço"):
"1. Quando razões excepcionais de serviço o justifiquem os funcionários de justiça podem ser nomeados em comissão de serviço para o Ministério da Justiça, Conselho Superior da Magistratura ou Procuradoria-Geral da República.
2. O tempo em comissão de serviço é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem.
3. Na falta de disposição especial as comissões de serviço têm a duração de 3 anos e são tacitamente renováveis" (7).

4.2.1. Desde que a comissão de serviço não constitua forma de provimento dos lugares, o nº 1 do transcrito artigo 122º limita ao Ministério da Justiça, ao Conselho Superior da Magistratura e à Procuradoria-Geral da República a nomeação de funcionários de justiça em comissão de serviço - "tal limitação é explicável não só pelo facto de serem esses departamentos aqueles a quem melhor poderá aproveitar a formação especial dos funcionários de justiça, mas também porque se julgou inconveniente permitir que um funcionário possa permanecer longo tempo afastado do âmbito, ainda que lato, das suas actividades judiciárias" (8).
No caso sub judice havia norma expressa a permitir o provimento em comissão de serviço - o nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 149-A/83 (cfr. ponto 3.2.2).

4.2.2. A nossa especial atenção é, porém, despertada pelo nº 2, ao proclamar que o tempo em comissão de serviço é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem.
Segundo anotam António Esperto Ganhão e Maria Leonor Romão Sousa (9), este nº 2 visa dois objectivos: "por um lado, confere ao funcionário a garantia de que o tempo de serviço prestado em comissão lhe será contado, para todos os efeitos (promoção, antiguidade, diuturnidades, aposentação, etc.), como se o tivesse sido na categoria ou cargo de origem; por outro, não permite que a nomeação do funcionário em comissão para categoria superior seja utilizada como forma de promoção (à excepção do regime especial consignado no artigo 103º), nem que o tempo de serviço efectivamente prestado seja contado em categoria superior àquela que possui (v.d., no mesmo sentido, nº 2 do artigo 30º do Decreto-Lei nº 192/73)" (10) (sublinhados de nossa autoria).

4.3. Sobre antiguidade regia o artigo 131º:
"1. A antiguidade dos funcionários de justiça na categoria ou classe conta-se desde a data da publicação do despacho de provimento no Diário da República.
2. Quando vários funcionários forem abrangidos por provimento publicado na mesma data a antiguidade determina-se pela antiguidade na categoria ou classe anteriores, ou, no caso de primeira nomeação, pela ordem de publicação dos despachos.
3. Quando a colocação depender de aproveitamento em curso ou actividade de formação a antiguidade obedece à respectiva ordem de graduação.
4. O tempo de serviço prestado na categoria de secretário de tribunal superior entra para o cômputo de antiguidade na categoria de origem".
Duas notas importa destacar.

4.3.1. A primeira, prende-se com a regra plasmada no nº 1: a antiguidade na categoria ou classe conta-se desde a data da publicação do despacho de provimento no jornal oficial.

4.3.2. A segunda, para a (aparente) desnecessidade da norma do nº 4, na medida em que esse "normativo" já resultaria do disposto no artigo 103º, conjugado com o nº 2 do artigo 122º.
Na verdade, aquele artigo 103º prescreve a comissão de serviço como forma de provimento dos lugares de secretário de tribunal superior, e o nº 2 do artigo 122º considera de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem o tempo em comissão de serviço.
Com o citado nº 4 ter-se-á, porém, visado o "esclarecimento de dúvidas que se começavam a gerar em virtude de a categoria de secretário de tribunal superior estar inserida numa carreira" (11).
Assim, do nº 4 em apreço resulta claramente que não há antiguidade como secretário de tribunal superior, devendo o tempo de serviço respectivo ser contado na categoria de secretário judicial.

5
Como se disse, o Decreto-Lei nº 385/82 foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro (12), que aprovou a Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e Estatuto dos Funcionários de Justiça.
Registe-se, porém, que a disciplina normativa directamente em causa no presente parecer não sofreu qualquer alteração significativa para os termos da consulta (13).
É o que iremos ver de imediato, a traços muito breves.

5.1. Entre os grupos por que se distribuem os funcionários de justiça figura o grupo de pessoal oficial de justiça (artigo 29º, alínea b)), que passou a compreender a carreira judicial e a carreira do Ministério Público (14).
"2. Na carreira judicial integram-se as seguintes categorias:
a) Secretário judicial;
b) Escrivão de direito;
c) Escrivão adjunto;
d) Escriturário judicial.
3. Na carreira do Ministério Público integram-se as seguintes categorias:
a) Secretário técnico;
b) Técnico de justiça principal;
c) Técnico de justiça-adjunto;
d) Técnico de justiça auxiliar" (nºs 2 e 3 do artigo 31º).
Os lugares de secretário de tribunal superior são providos em comissão de serviço (artigo 48º); e "o acesso à categoria de secretário judicial ou secretário técnico faz-se por promoção de escrivães de direito e técnicos de justiça principais..." (artigo 50º, nº 1, na redacção do Decreto-Lei nº 167/89).

5.2. Sobre comissões de serviço dispõe o artigo 63º:
"1- .Quando razões excepcionais de serviço o justifiquem, os funcionários de justiça podem ser nomeados em comissão de serviço para:
a) O Conselho Superior da Magistratura e Procuradoria-Geral da República;
b) Secretarias judiciais, secretarias-gerais e secretarias privativas do Ministério Público;
c) Serviços dependentes do Ministério da Justiça;
d) Outros departamentos ministeriais.
2 - O tempo em comissão de serviço é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem.
3 - Na falta de disposição especial, as comissões de serviço a que se referem as alíneas a), b) e c) do nº 1 têm duração de três anos e consideram-se automaticamente renovadas se, até 30 dias antes do seu termo, a Administração não manifestar expressamente a intenção de a fazer cessar, podendo ainda, a todo o tempo, ser dada por finda durante a vigência.
4 - As comissões de serviço em departamento estranho ao Ministério da Justiça só podem ser renovadas uma vez, tendo os funcionários direito a optar entre as remunerações que competem aos seus cargos judiciários ou às correspondentes aos cargos efectivamente exercidos, as quais serão suportadas pela entidade onde prestam funções.
5 - Os oficiais de justiça em comissão de serviço no Ministério da Justiça, Conselho Superior da Magistratura ou Procuradoria-Geral da República auferem vencimento correspondente à categoria imediatamente superior" (15).
E o artigo 72º rege sobre antiguidade na categoria:
"1- A antiguidade dos funcionários de justiça na categoria conta-se desde a data da publicação do despacho de nomeação no Diário da República.
2- Quando vários funcionários forem abrangidos por provimento publicado na mesma data, a antiguidade determina-se pela antiguidade na categoria anterior ou, no caso de primeira nomeação, pela ordem de publicação dos despachos.
3- Quando a colocação depender de aproveitamento em curso ou acção de formação, a antiguidade obedece à respectiva ordem de graduação.
4- O tempo de serviço prestado na categoria de secretário de tribunal superior entra no cômputo de antiguidade na categoria de origem".

5.3. Do simples cotejo destes artigos 63º e 72º com os correspondentes preceitos do Decreto-Lei nº 385/82 (artigos 122º e 131º) infere-se com clareza que não houve na matéria qualquer modificação de relevo. Com efeito:
- o nº 2 do artigo 63º recolhe ipsis verbis o texto do nº 2 do citado artigo 122º; e
- os nºs 1 e 4 do artigo 72º apresentam ligeiríssimas alterações de ordem formal em relação ao anterior artigo 131º (no nº 1 eliminou-se "ou classe" (16), e substituiu-se "provimento" por "nomeação", e no nº 4 substituiu-se "para" por "no").

5.4. A finalizar, conheça-se ainda o artigo 192º o qual, sob a epígrafe "antiguidade na carreira do Ministério Público de oficiais de justiça", assim dispõe:
"Aos técnicos de justiça do Ministério Público oriundos da carreira judicial de oficiais de justiça é contado, para efeitos de antiguidade, como tempo de serviço prestado na nova categoria o seguinte:
a) Como secretário técnico, o prestado na categoria de secretário judicial;
b) Como técnico de justiça principal, o prestado na categoria de escrivão de direito;
c) Como técnico de justiça-adjunto, o prestado na categoria de escrivão-adjunto;
d) Como técnico de justiça auxiliar, o prestado como escriturário ou oficial judicial."
A inclusão deste normativo entre as "disposições finais e transitórias" compreende-se se tivermos presente que o diploma em causa consagrou, pela primeira vez, a existência das carreiras judicial e do Ministério Público para o grupo de pessoal oficial de justiça (cfr. ponto 5.1. e nota 13).

6
Tivemos o cuidado de proceder à recensão do quadro normativo de cuja interpretação há-de decorrer a solução para a questão submetida à nossa análise.
A interpretação tem por objecto descobrir, de entre os sentidos possíveis da lei, o seu sentido prevalente ou decisivo (17).

6.1. O limite da interpretação é a letra, o texto da norma (18).
A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, embora incompleta, pois será sempre necessária uma "tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal" (19).
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático "compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposição legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o (lugar sistemático) que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico" (20).
O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.

6.2. Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
Na interpretação declarativa, o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo (21).
Ou seja: há interpretação declarativa quando o sentido da lei cabe dentro da sua letra, quando o intérprete fixa à norma, com o seu verdadeiro sentido, o sentido ou um dos sentidos literais, nada mais fazendo que declarar o sentido linguístico coincidente com o pensar legislativo (22).
A interpretação declarativa pode ser restrita ou lata, segundo toma em sentido limitado ou em sentido amplo as expressões que têm vários significados: tal distinção, como adverte Francesco Ferrara (23), não deve confundir-se com a interpretação extensiva ou restritiva, pois nada se restringe ou se estende quando entre os significados possíveis da palavra se elege aquele que parece mais adaptado à mens legis.
A interpretação restritiva aplica-se quando se reconhece que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, quis referir-se a uma classe especial de relações, e "tem lugar particularmente nos seguintes casos: 1º se o texto, entendido no modo tão geral como está redigido, viria a contradizer outro texto de lei; 2º se a lei contém em si uma contradição íntima (é o chamado argumento ad absurdum); 3º se o princípio, aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado" (24).

7
7.1. O tempo de serviço tem relevância na carreira do funcionário para vários efeitos, nomeadamente abono de vencimentos, diuturnidades, direito a férias, direito de apresentação a concurso para promoção ou acesso, aposentação (25).
Antiguidade é o tempo de serviço, expresso em dias, correspondente à permanência do funcionário na categoria (se referida ao último lugar ocupado), na carreira (se referida a todos os lugares da carreira a que o funcionário pertence), no departamento ou quadro, enfim, na Administração Pública, também designada como antiguidade no serviço público, quando abrange todos os lugares ocupados no Estado e entes públicos menores.

7.2. Na situação em apreço é a antiguidade na categoria que está em causa.
E não de uma qualquer categoria.
Mais concretamente: pretende-se saber se o tempo de serviço prestado pelo interessado (...)entre 17 de Dezembro de 1984 e 27 de Julho de 1989 - período durante o qual desempenhou, em comissão de serviço, as funções de secretário judicial do Tribunal Constitucional - é contável na categoria de secretário judicial (embora no seu quadro de origem tivesse a categoria de escrivão de direito) ou, ao invés, se a antiguidade na referida categoria de secretário judicial se conta apenas desde a data da publicação do respectivo despacho de nomeação no Diário da República (26).
O processo refere um dissídio interpretativo sobre a questão - o Tribunal Constitucional optando pelo primeiro termo da alternativa, enquanto o segundo é perfilhado pela Direcção-Geral dos Serviços Judiciários e pela Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça (cfr. pontos 2.1. e 2.2.).

7.3. Também nós pensamos ser este último o bom entendimento.

7.3.1. Na verdade, e decisivamente, o nº 1 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 376/87, na esteira do correspondente preceito do Decreto-Lei nº 385/82 (artigo 131º, nº 1), manda contar a antiguidade dos funcionários de justiça na categoria desde a data da publicação do despacho de nomeação no Diário da República.
Mas não só.

7.3.2. Como vimos (cfr. pontos 4.2. e 5.2.), em ambos os diplomas se inserem disposições específicas sobre o tempo em comissão de serviço.
Assim, o nº 2 do artigo 63º do Decreto-Lei nº 376/87 (a exemplo do nº 2 do artigo 122º do Decreto-Lei nº 385/82) proclama claramente, sem margem para dúvidas, que o tempo em comissão de serviço é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem (27).
Daqui resulta, como oportunamente se ponderou (cfr. ponto 4.2.2.), a "proibição" de o tempo de serviço ser contado em categoria superior àquela que o funcionário nomeado em comissão possui.
E para dissipar eventuais dúvidas, o legislador cuidou de concretizar a aludida regra, ao menos numa situação especial, explicitando (por forma que se poderá ter por redundante) que o tempo de serviço prestado na categoria de secretário de tribunal superior entra no cômputo de antiguidade na categoria de origem (antes, o nº 4 do artigo 131º do Decreto-Lei nº 385/82 e, hoje, o nº 4 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 376/87) (28).

8
Face à clareza das disposições que temos vindo a referenciar e interpretar, compreende-se que as dúvidas só tenham (possam ter) surgido com o aditamento introduzido pelo Decreto-Lei nº 378/91 de um nº 5 ao artigo 72º do Decreto-Lei nº 376/87.
É oportuno recordar agora o seu conteúdo.
Reza assim o nº 5 em causa:
"A antiguidade nas categorias de secretário judicial ou secretário técnico e de escriturário judicial ou técnico de justiça auxiliar é a correspondente à totalidade do tempo de serviço nelas prestado".
É nesta norma que o Tribunal Constitucional pretende ver apoio para a sua tese.
Sem fundamento, porém, se bem se pensa.

8.1. Recordando que as datas que relevam para o caso em apreço se situam entre 17/12/84 e 27/7/89, poderia desde logo questionar-se sobre a bondade de um entendimento que pretende aplicar à contagem de serviço prestado naquele período de tempo uma norma apenas editada em Outubro de 1991.
Tanto mais que as listas de antiguidade dos funcionários de justiça devem ser divulgadas anualmente pela Direcção-Geral dos Serviços Judiciários e o respectivo anúncio publicado na 2ª série do Diário da República, sendo os funcionários graduados por categorias, de harmonia com o tempo de serviço que lhes for contado (artigo 74º, nºs 1 e 2 - este, na redacção do Decreto-Lei nº 378/91 - do Decreto-Lei nº 376/87).

8.2. Mas mesmo aceitando a aplicação do referido normativo, afigura-se que ele não poderá alicerçar conclusão diferente daquela que é claramente imposta pelos comandos dos artigos 63º, nº 2, e 72º, nº 1, ambos do Decreto-Lei nº 376/87.
Pensamos mesmo que aquela norma é estranha ao tema que nos ocupa, não relevando para a apreciação da questão em análise no presente parecer.
O citado nº 5 prender-se-á antes, se bem pensamos, com a consagração no grupo de pessoal oficial de justiça de duas carreiras (29), em que precisamente se integram as quatro categorias nele referenciadas: "secretário judicial ou secretário técnico" e "escriturário judicial ou técnico de justiça auxiliar" (alíneas a) e d) dos nºs 2 e 3 do artigo 31º) (30).
Afigura-se ser este o significado que a DGSJ também lhe atribui, quando refere que o nº 5 "só se aplica quando há intercomunicabilidade de funções (secretário judicial e secretário técnico ou técnico de justiça auxiliar e escriturário judicial" (31).
Intercomunicabilidade de algum modo sugerida pelo teor do citado nº 3 do artigo 74º, ao estipular que são comuns as listas de antiguidade de secretários judiciais e de secretários técnicos e as de escriturários judiciais e de técnicos de justiça auxiliares.

8.3. Devendo o intérprete presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9º, nº 3, do Código Civil), uma solução legislativa que rompesse com o passado haveria de ser expressa em termos bem diferentes dos plasmados no nº 5 em causa, para que se lhe pudesse reconhecer o alcance de modificar regras proclamadas com clareza noutros preceitos legais.
Aliás, se esse fosse o propósito, um legislador avisado deveria cuidar, em tal situação, de deixar um qualquer "rasto" dessa intencionalidade no relatório preambular.
O que não foi o caso do Decreto-Lei nº 378/91, diploma que, aliás, teve como objectivo fundamental proceder ao descongelamento dos escalões dos oficiais de justiça (embora tenha aproveitado o ensejo para introduzir "algumas pequenas alterações" no Estatuto das Secretarias Judiciais e dos Oficiais de Justiça - da nota preambular).

Conclusão:
9
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - O tempo em comissão de serviço dos funcionários de justiça é considerado como de efectivo serviço na categoria ou cargo de origem (artigo 63º, nº 2, do Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro);
2ª - A antiguidade dos funcionários de justiça na categoria conta-se desde a data da publicação do despacho de nomeação no Diário da República (artigo 72º, nº 1, do Decreto-Lei nº 376/87);
3ª - O tempo de serviço durante o qual o interessado (...)exerceu, em comissão de serviço, as funções de secretário judicial do Tribunal Constitucional (entre 17 de Dezembro de 1984 e 27 de Julho de 1989) é contável na sua categoria de origem - escrivão de direito -, contando-se a antiguidade na categoria de secretário judicial apenas desde a data da publicação do respectivo despacho de nomeação no jornal oficial.

________________________________________________________
1) A Lei nº 85/89, de 7 de Setembro, introduziu alterações à Lei nº 28/82, que, todavia, não interessam à consulta.

2) Cfr. rectificações publicadas no Diário da República, I Série, nº 99, de 30/4/83, e nº 125, de 31/5/83.
O Decreto-Lei nº 149-A/83 sofreu sucessivas alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nºs 172/84, 72-A/90 e 91/92, de 24 de Maio, 3 de Março e 23 de Maio, respectivamente (cfr., também, o Decreto-Lei nº 327/89, de 26 de Setembro, revogado pelo Decreto-Lei nº 91/92).

3) Este nº 4 foi aditado pelo Decreto-Lei nº 172/84.
Os Decretos-Leis nºs 72-A/90, de 3 de Março, e 91/92 introduziram alterações ao citado artigo 9º, mas sem relevo para o caso que nos ocupa.

4) Cfr., também, o nº 2 do artigo 27º.

5) Os Decretos-Leis nºs 320/85 e 265/86, de 5 de Agosto e 3 de Setembro, respectivamente, introduziram alterações ao Decreto-Lei nº 385/82; estes três diplomas foram expressamente revogados pelo Decreto-Lei nº 376/87, de 11 de Dezembro (cfr. artigo 207º).

6) Recorde-se que o interessado José Gomes tinha a categoria de escrivão de direito quando foi designado para o Tribunal Constitucional.

7) Sobre funcionários de justiça em comissão de serviço cfr., ainda, os artigos 95º, 128º e 130º, nº 1, alínea a).

8) António Esperto Ganhão e Maria Leonor Romão Sousa, "Anotações à Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e Estatuto dos Funcionários de Justiça e Legislação Complementar", edição do Ministério da Justiça, pág. 89.

9) Loc. cit., anotação 4., pág. 89.

10) Disposição com o seguinte teor:
"As funções referidas no número anterior são exercidas em comissão e o serviço dos funcionários considera-se, para todos os efeitos, como se fosse prestado nos respectivos quadros".

11) António Esperto Ganhão e Maria Leonor Romão Sousa, loc. cit., anotação 4., pág. 100.

12) Cfr. rectificação publicada no Diário da República, I Série, nº 76, 2º Sup., de 31/3/88, pág. 1326-(10).
Os Decretos-Leis nºs 167/89, 270/90 e 378/91, de 23 de Maio, 3 de Setembro e 9 de Outubro, respectivamente, introduziram alterações no Decreto-Lei nº 376/87.

13) Entenda-se, com a publicação do Decreto-Lei nº 376/87.
A alteração com interesse para o parecer - e que serve de apoio ao entendimento do Tribunal Constitucional - só viria a surgir com o Decreto-Lei nº 378/91, ao aditar um nº 5 ao artigo 72º, como adiante melhor se verá (cfr. ponto 8).

14) Como se reconhece no respectivo preâmbulo, consagrou-se a existência no grupo de pessoal oficial de justiça de duas carreiras: a carreira judicial e a carreira do Ministério Público.

15) Este nº 5 foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei nº 270/90 (cfr. artigo 14º).
Sobre funcionários de justiça em comissão de serviço vejam-se, ainda, os artigos 69º, 71º, nºs 1, alínea a), e 93º.

16) Segundo João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Livraria Almedina, 1985, pág. 51, em regra, pelo que respeita às categorias que fazem parte de carreiras, a graduação é efectuada através de classes, o mesmo já não acontecendo com as categorias correspondentes a lugares de chefia.

17) Na exposição que vai seguir-se acompanharemos quase textualmente o parecer nº 61/91, publicado no Diário da República II Série, nº 274, de 26/11/92.

18) Sobre a matéria, cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª ed., tradução, p.p. 369 e segs. e 399-400; Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4ª reimpr., Coimbra, 1990, pp. 183-188; Franscesco Ferrara, Introdução e Aplicação das leis, tradução de Manuel de Andrade, 2ª ed., 1963, pp. 138 e segs.; José Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4ª ed., revista Editorial Verbo, 1987, pp. 345 e segs.; João de Castro Mendes, Introdução do Estudo do Direito, Lisboa 1984, pp. 252-255.

19) José de Oliveira Ascensão, ob. cit. e loc. cit.

20) Baptista Machado ibidem, p. 183.

21) Baptista Machado, ibide p. 185.

22) José de Oliveira Ascensão, João de Castro Mendes e Franscesco Ferrara, ob. cit. e loc. cit., pp. 348, 252 e 174, respectivamente.

23) Ob. cit. e loc. cit., pp. 147-148.

24) Francesco Ferrara, ibidem, p. 149.

25) Sobre a matéria, vejam-se, para além de João Alfaia, ob. cit., vol. II, 1988, págs. 1219 e ss. e 1238 e ss. (maxime, pág. 1247), e Dicionário Jurídico da Administração Pública, palavra "Antiguidade", os pareceres deste Conselho Consultivo nº 231/79, no Diário da República, II Série, de 10/10/80 e no Boletim nº 299, pág. 82, nº 120/81, no Boletim nº 315, pág. 85, nº 44/87, de 30/9/88 e nº 51/91, no Diário da República, II Série, nº 111, de 14/5/92.

26) Significativamente, este despacho refere:
"Nome: José António Tique Gomes.
Cargo/categoria: escrivão de direito.
Tribunal: Vila Franca de Xira (1º Juízo, 1ª Secção).
Exerce funções: como escrivão de direito, comissão de serviço.
Forma de provimento: promoção.
Cargo/categoria: secretário judicial.
Tribunal: Ourique.
Obs.: Vago lugar após tomada de posse; mantém comissão de serviço".

27) Disposições do mesmo teor se encontravam, por exemplo, nos Decretos-Leis nº 146/75, de 21 de Março (artigo 1º, nº 1) e nº 191-F/79, de 26 de Junho (artigo 10º).
Este último diploma foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei nº 323/89. de 26 de Setembro (cfr. artigo 18º, alterado pelo Decreto-Lei nº 34/93, de 13 de Fevereiro).

28) No acórdão de 19/1/84 da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo, in, Apêndice ao Diário da República, de 5/12/86, pág. 255, ponderou-se com propósito: "o tempo de serviço prestado em comissão de serviço é contado, nomeadamente para efeitos de antiguidade e promoção, na categoria do quadro de origem. Vale isto por dizer que os dois anos durante os quais a recorrente exerceu, em comissão de serviço, a função de primeiro oficial são-lhe contados na categoria que tinha no quadro de origem, que era a de segundo oficial".

29) Consagração que conduziu o legislador a também editar o artigo 192º, sobre a antiguidade na carreira do Ministério Público de oficiais de justiça (cfr. ponto 5.4.).

30) Refira-se que estas quatro categorias são também, assim, "agrupadas" no nº 3 do artigo 74º, que estabelece como segue:
"As listas de secretários judiciais e de secretários técnicos e as de escriturários judiciais e de técnicos de justiça auxiliares são comuns" (redacção do Decreto-Lei nº 378/91).

31) Como se disse (cfr. ponto 2.3.), o parecer da Auditoria Jurídica considera que o Tribunal Constitucional interpreta o nº 5 em causa "em termos latos, isto é, desvinculadamente do contexto em que se situa, designadamente de subordinação à disposição normativa - regra, constante do nº 1 do mesmo artigo 72º".
Legislação
L 28/82 DE 1982/11/15 ART45 ART46.
DL 149-A/83 DE 1983/04/05 ART1 ART4 ART6 ART9.
DL 172/84 DE 1984/05/24.
DL 72-A/90 DE 1990/03/03.
DL 91/92 DE 1992/05/23.
DL 385/82 DE 1982/09/16 ART73 ART74 ART103 ART104 ART122 ART131.
DL 320/85 DE 1985/09/16.
DL 265/86 DE 1986/09/03.
DL 376/87 DE 1987/12/11 ART29 ART48 ART50 ART63 ART72 ART192.
DL 167/89 DE 1989/05/23.
DL 270/90 DE 1990/09/03 ART4.
DL 378/91 DE 1991/10/09.
Referências Complementares
DIR ADM * ADM PUBL.
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