71/1995, de 31.07.1996

71/1995, de 31.07.1996

31-07-1996

Informação-Parecer

Governo

Ministério dos Negócios Estrangeiros

LUCAS COELHO

COMUNIDADES EUROPEIAS
CONVENÇÃO EUROPEIA
FRAUDE
COOPERAÇÃO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
DIREITO PENAL
PRINCÍPIO DA TICICIDADE
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
TRATADO

1- A "Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades", elaborada com base no artigo K.3, n 2, alínea c), do Tratado da União Europeia e assinada em Bruxelas a 26 de Julho de 1995, não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa nos planos constitucional e infraconstitucional;
2- A emissão das declarações previstas nos artigos 4, n 2, 5, n 4, e 7, n 2 releva de opções de política legislativa, devendo ser tomados em conta, a propósito, os parâmetros e factores aludidos, respectivamente, nos pontos IV, 4.2., 5.3. e 7.2. do presente parecer.

PROCURADORIA-GERAL DA REPúBLICA
Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Europeus,
Excelência:
I
Dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer deste Conselho Consultivo sobre a "Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades"
(1).
Na informação da Direcção-Geral dos Assuntos Comunitários em que se propõe a sua emissão observa-se que a Convenção - assinada em Bruxelas a 26 de Julho de
1995 - teve a sua origem na constatação de que, "no Orçamento da Comunidade, a fraude se reveste de um carácter preocupante, tendo consequentemente por fim assegurar uma maior compatibilidade entre as disposições penais dos Estados-membros mediante a criação de normas penais mínimas, por forma a tornar mais eficaz e ainda mais dissuasiva a luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades e reforçar a cooperação em matéria penal entre os Estados-membros".
E dispondo o seu artigo 11º que "a Convenção é submetida à adopção pelos Estados-membros nos termos das respectivas normas constitucionais", o parecer - um "parecer técnico e de avaliação jurídico-política", precisa o documento, "o qual deverá conter, nomeadamente, a informação sobre a intenção de formular as declarações previstas na Convenção e em caso afirmativo a indicação dos respectivos textos" - destina- se "a instruir o processo nacional de ratificação".
Cumpre, pois, emiti-lo, sob reserva de que não se cuidará dos vectores e implicações políticas, alheios à vocação do Conselho Consultivo, mas apenas da conformidade jurídica do tratado com o ordenamento constitucional e infraconstitucional.
Adiante-se, aliás, desde já que a apreciação a que se procedeu não revelou motivos de conflito, no plano aludido, o que bem se compreende porque a elaboração da Convenção foi acompanhada muito de perto em todas as suas fases por jusperitos portugueses (2).
II
O articulado é do seguinte teor (3):
"Artigo 1º
Disposições gerais
1. Para efeitos da presente Convenção, constitui fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias: a) Em matéria de despesas, qualquer acto ou omissão intencionais relativos:
- à utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenha por efeito o recebimento ou a retenção indevidos de fundos provenientes do Orçamento Geral das Comunidades Europeias ou dos orçamentos geridos pelas Comunidades Europeias ou por sua conta;
- à não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito;
- ao desvio desses fundos para fins diferentes daqueles para que foram inicialmente concedidos; b) Em matéria de receitas, qualquer acto ou omissão intencionais relativos:
- à utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenha por efeito a diminuição ilegal de recursos do Orçamento Geral das Comunidades Europeias ou dos orçamentos geridos pelas Comunidades Europeias ou por sua conta;
- à não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito;
- ao desvio de um benefício legalmente obtido, que produza o mesmo efeito.
2. Sob reserva do nº 2 do artigo 2º, cada Estado- Membro deve tomar as medidas necessárias e adequadas para transpor as disposições do nº 1 para o direito penal interno, de modo a que os comportamentos que nelas se referem sejam considerados infracções penais.
3. Sob reserva do nº 2 do artigo 2º, cada Estado- Membro deve tomar igualmente as medidas necessárias para que a elaboração ou a prestação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenham o efeito referido no nº 1, sejam consideradas infracções penais, se não o forem já, quer a título de infracção principal, quer a título de cumplicidade, de instigação ou de tentativa de fraude na acepção do nº 1.
4. O carácter intencional de acto ou omissão referidos nos nºs 1 e 3 pode resultar de circunstâncias factuais objectivas.
"Artigo 2º
Sanções
1. Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para que os comportamentos referidos no artigo 1º, bem como a cumplicidade, a instigação ou a tentativa relativas aos comportamentos referidos no nº 1 do artigo 1º, sejam passíveis de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasoras, incluindo, pelo menos nos casos de fraude grave, penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição, entendendo-se que se deve considerar fraude grave qualquer fraude relativa a um montante mínimo, a fixar em cada Estado-Membro. Esse montante mínimo não pode ser fixado em mais de 50 000 ecus.
2. Todavia, caso de fraude menor, cujo montante total seja inferior a 4000 ecus e que não apresente circunstâncias especiais de gravidade nos termos da sua legislação, o Estado-Membro pode prever sanções de natureza diferente das previstas no nº 1.
3. O Conselho da União Europeia, deliberando por unanimidade, pode alterar o montante referido no nº 2.
"Artigo 3º
Responsabilidade penal dos dirigentes de empresas
Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para permitir que os dirigentes de empresas ou quaisquer outras pessoas que exercem poder de decisão ou de controlo numa empresa possam ser responsabilizados penalmente, de acordo com os princípios definidos no respectivo direito interno, caso um membro do pessoal que lhes esteja subordinado pratique, por conta da empresa, actos fraudulentos que lesem os interesses financeiros das Comunidades Europeias, tal como referidos no artigo 1º.
"Artigo 4º
Competência
1. Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para definir a sua competência relativamente às infracções que tiver estabelecido nos termos do artigo 1º e do nº 1 do artigo 2º, sempre que:
- a fraude, a participação na fraude ou a tentativa de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias tiver sido cometida, no todo ou em parte, no seu território, incluindo a fraude cujo benefício foi obtido nesse território;
- uma pessoa, que se encontre no seu território, deliberadamente participe ou incite à prática dessa fraude no território de qualquer outro Estado;
- o autor da infracção for nacional do Estado-Membro em causa, entendendo-se que a legislação deste Estado-Membro pode prever que o comportamento seja igualmente punível no país em que ocorreu.
2. Qualquer Estado-Membro pode declarar, no momento da notificação referida no nº 2 do artigo
11º, que não aplicará a regra estabelecida no terceiro travessão do nº 1 do presente artigo.
"Artigo 5º
Extradição e procedimento penal
1. Qualquer Estado-Membro que, por força da sua legislação, não extradite os seus nacionais deve tomar as medidas necessárias para definir a sua competência relativamente às infracções que tiver estabelecido nos termos do artigo 1º e do nº 1 do artigo 2º, quando cometidas pelos seus nacionais fora do seu território.
2. Caso o nacional de um Estado-Membro tenha presumivelmente cometido noutro Estado-Membro uma infracção penal consistindo num dos comportamentos descritos no artigo 1º e no nº 1 do artigo 2º, e caso esse Estado-Membro não extradite e pessoa em causa para o outro Estado- Membro unicamente em virtude da respectiva nacionalidade, esse Estado-Membro deve submeter o caso às suas autoridades competentes para efeitos de instauração, se for caso disso, de procedimento penal. A fim de permitir a instauração do procedimento, os autos, informações e objectos relativos à infracção devem ser enviados de acordo com as regras previstas no artigo 6º da Convenção Europeia de Extradição. O Estado-Membro requerente é informado da instauração do procedimento e dos respectivos resultados.
3. Os Estados-Membros não podem recusar a extradição em caso de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades apenas com fundamento no facto de se tratar de uma infracção em matéria de impostos ou de direitos aduaneiros.
4. Para efeitos do presente artigo, a expressão "nacionais de um Estado-Membro" é interpretada em conformidade com qualquer declaração apresentada por esse Estado-membro nos termos do nº 1, alínea b), do artigo 6º da Convenção Europeia de Extradição e com o nº 1, alínea c), do referido artigo.
"Artigo 6º
Cooperação
1. Se uma fraude, na acepção do artigo 1º, que constitua uma infracção penal disser respeito a pelo menos dois Estados-Membros, esses Estados devem cooperar de forma eficaz no inquérito, nos processos judiciais e na execução da sanção imposta, através, por exemplo, do auxílio judiciário, da extradição, da transmissão de processos ou da execução das sentenças proferidas noutro Estado-Membro.
2. Sempre que uma infracção releve da competência de mais do que um Estado-Membro e qualquer um deles puder validamente instaurar procedimento penal com base nos mesmos factos, os Estados- Membros em causa devem cooperar para decidir qual deles moverá o procedimento contra o autor ou autores da infracção, tendo em vista centralizar, se possível, o procedimento num único Estado- Membro.
"Artigo 7º
Ne bis in idem
1. Os Estados-Membros devem aplicar no respectivo direito penal interno o princípio ne bis in idem, segundo o qual quem tiver sido definitivamente julgado num Estado-Membro não pode, pelos mesmos factos, ser perseguido num outro Estado-Membro, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser executada, em conformidade com a lei do Estado da condenação.
2. No momento da notificação referida no nº 2 do artigo 11º, qualquer Estado-Membro pode declarar que não se considera vinculado ao disposto no nº
1 num ou mais dos seguintes casos: a) Quando os factos, objecto da sentença estrangeira, tiverem sido praticados, no todo ou em parte, no seu território. Neste último caso, a excepção não se aplica se esses factos tiverem sido praticados, em parte, no território do Estado-Membro em que a sentença foi proferida; b) Quando os factos, objecto da sentença estrangeira, constituírem uma infracção contra a segurança ou outros interesses igualmente essenciais desse Estado-Membro; c) Quando os factos, objecto da sentença estrangeira, tiverem sido praticados por um funcionário desse Estado-Membro com violação das suas obrigações profissionais.
3. As excepções que tiverem sido objecto de uma declaração nos termos do nº 2 não se aplicam se o Estado-Membro em causa tiver, pelos mesmos factos, pedido a instauração de procedimento penal ao outro Estado-Membro ou se tiver concedido a extradição da pessoa em questão.
4. Os acordos bilaterais ou multilaterais concluídos por Estados-Membros nesta matéria, bem como todas as declarações que lhes digam respeito, não são afectados pelo presente artigo.
"Artigo 8º
Tribunal de Justiça
1. Qualquer diferendo entre Estados-Membros relativo à interpretação ou à aplicação da presente Convenção deve, numa primeira fase, ser apreciado no Conselho nos termos do Título VI do Tratado da União Europeia, tendo em vista obter uma solução.
Se, no final de um prazo de seis meses, não tiver sido encontrada uma solução, o diferendo pode ser submetido ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias por uma das partes.
2. Qualquer diferendo relativo aos artigos 1º ou
10º da presente Convenção entre um ou mais Estados-Membros e a Comissão das Comunidades Europeias que não tenha sido possível resolver por via de negociação pode ser submetido ao Tribunal de Justiça.
"Artigo 9º
Disposições de direito interno
Nenhuma disposição da presente Convenção obsta a que os Estados-Membros adoptem disposições de direito interno que estabeleçam obrigações mais amplas que as que decorrem da Convenção.
"Artigo 10º
Comunicação
1. Os Estados-Membros comunicarão à Comissão das Comunidades Europeias o texto das disposições que transponham para o respectivo direito interno as obrigações que lhes incumbem por força do disposto na presente Convenção.
2. Para efeitos da aplicação da presente Convenção, as Altas Partes Contratantes definirão, reunidas no Conselho da União Europeia, quais as informações que devem ser comunicadas ou trocadas entre os Estados-Membros, ou entre estes e a Comissão, e as modalidades da sua transmissão.
"Artigo 11º
Entrada em vigor
1. A presente Convenção é submetida à adopção pelos Estados-Membros nos termos das respectivas normas constitucionais.
2. Os Estados-Membros notificarão ao Secretário-
Geral do Conselho da União Europeia o cumprimento das formalidades previstas pelas respectivas normas constitucionais para a adopção da presente Convenção.
3. A presente Convenção entrará em vigor noventa dias após a notificação referida no nº 2 pelo último Estado-Membro que proceder a essa formalidade.
"Artigo 12º
Adesão
1. A presente Convenção está aberta à adesão de todos os Estados que se tornem membros da União Europeia.
2. O texto da presente Convenção na língua do Estado aderente, tal como estabelecido pelo Conselho da União Europeia, fará fé.
3. Os instrumentos de adesão serão depositados junto do depositário.
4. A presente Convenção entrará em vigor, em relação a cada Estado que a ela adira, noventa dias após a data do depósito do seu instrumento de adesão ou na data de entrada em vigor da Convenção, se esta ainda não tiver entrado em vigor findo o referido prazo de noventa dias.
"Artigo 13º
Depositário
1. O Secretário-Geral do Conselho da União Europeia é o depositário da presente Convenção.
2. O depositário publicará no Jornal Oficial das Comunidades Europeias a situação quanto às adopções e às adesões, as declarações e as reservas, bem como qualquer notificação relativa
à presente Convenção.
(...)
"Em fé do que, os plenipotenciários abaixo- assinados apuseram as suas assinaturas no final da presente Convenção.
(...)
"Feito em Bruxelas, em vinte e seis de Julho de mil novecentos e noventa e cinco, em exemplar único, nas línguas alemã, dinamarquesa, espanhola, finlandesa, francesa, grega, inglesa, irlandesa, italiana, neerlandesa, portuguesa e sueca, fazendo igualmente fé todos os textos, depositado nos arquivos do Secretariado-Geral do Conselho da União Europeia.
(...)"
III
1. A protecção dos interesses financeiros é uma preocupação presente, desde longa data, tanto no espírito de governos e parlamentos dos Estados membros como das instituições comunitárias, detectando-se acções intencionalmente empreendidas neste domínio desde os anos 60 (4).
Em 10 de Agosto de 1976 já a Comissão apresentava um projecto de alteração dos tratados tendo em vista uma regulamentação comum de protecção penal dos interesses financeiros das Comunidades, e a perseguição das infracções ás disposições dos Tratados, a qual originou longas discussões no curso dos anos 80.
A partir do final dessa década avultou a reflexão sobre a protecção jurídica, quer no plano do direito comunitário, quer do direito nacional.
Em 21 de Setembro de 1989, o Tribunal de Justiça - processo nº 68/88 - enuncia a obrigação, impendente sobre os Estados membros, de assimilarem a protecção dos interesses comunitários à protecção dos seus próprios interesses orçamentais, prevendo um dispositivo de sanções efectivas, proporcionadas e dissuadoras (" princípio da assimilação").
A Comissão empreende entretanto estudos comparativos dos sistemas de sanções administrativas e penais dos Estados membros, assim como dos princípios gerais do sistema das sanções comunitárias - um dos quais o célebre " Relatório Delmas-Marty" -, revelando os seus resultados uma necessidade de intervenção normativa nos dois domínios.
Em Outubro de 1992, a presidência britânica introduz no grupo ad hoc do Conselho " Direito penal/Direito comunitário," instituído no quadro da " cooperação política europeia" anterior ao Tratado da União, um projecto de " declaração intergovernamental" sobre a luta contra a fraude aos interesses financeiros da Comunidade.
O Conselho Europeu de Copenhaga, de 21 e 22 de
Junho de 1993, sublinha, por seu turno, a necessidade de reforçar a protecção dos mesmos interesses no contexto das novas disposições do Tratado de Maastricht, convidando a Comissão a formular as concernentes propostas até Março de 1994.
O Tratado entra em vigor em 1 de Novembro de 1993, e logo na sua primeira reunião subsequente, em 29 e 30 do mesmo mês, o Conselho Justiça / Administração Interna
( JAI ) adopta uma Resolução em que revela a maior sensibilidade às medidas tendentes a assegurar "maior compatibilidade entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros na luta contra actuações fraudulentas ofensivas dos interesses das Comunidades."
O grupo "Direito penal/Direito comunitário," constituído na sequência do Conselho Informal de Ministros da Justiça reunido em Roma no mês de Novembro de 1990, procede, no curso do primeiro semestre de 1994, ao exame aprofundado das 17 recomendações compendiadas no "Relatório Delmas - Marty."
Entretanto, os esforços no sentido da protecção jurídica dos interesses financeiros contra a fraude haviam encontrado expressão no artigo 209º-A do Tratado
CEE, por um lado, e nos preceitos do Título VI do Tratado da União relativo à cooperação nos domínios da justiça e da administração interna, por outro.
E assiste-se, a breve trecho, à elaboração de dois instrumentos que vão influenciar de modo determinante a Convenção em apreço.
Em primeiro lugar, um projecto de "acção comum" relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades, introduzido pelo Reino Unido em 3 de Março de 1994, desenvolvendo as ideias contidas no aludido projecto de "declaração intergovernamental," da presidência britânica, dois anos antes, á luz do Titulo
VI do Tratado da União.
Em segundo lugar, um projecto de acto do Conselho, vindo a lume em 11 de Julho de 1994, estabelecendo uma " convenção " sobre o mesmo tema, acompanhado de proposta de regulamento do Conselho relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades emergentes do Tratado CEE.
Sob presidência alemã, o Conselho adopta Resolução, em 6 de Dezembro de 1994, no sentido de ser elaborado instrumento jurídico, no quadro do direito penal nacional, na base, fundamentalmente, do projecto britânico de acção comum e do projecto de convenção da Comissão, e a orientação é endossada ao Conselho JAI pelo Conselho Europeu de Essen, de 9 e 10 do mesmo mês.
Na reunião de 9 e 10 de Março de 1995 do Conselho
JAI constata-se a existência de acordo político sobre a oportunidade de elaborar, em primeiro momento, "um instrumento jurídico autónomo" sobre determinadas questões essenciais - a saber: definição de fraude, necessidade de incriminação dos casos de fraude, adequação das sanções penais, regras de competência jurisdicional nos Estados membros, extradição, responsabilidade dos dirigentes de empresa -, sem prejuízo da prossecução dos trabalhos com vista à preparação de outro instrumento jurídico mais ambicioso.
Nesta metodologia - e tendo por base os projectos de acção comum e de convenção do Reino
Unido e da Comissão, citados há momentos - se desenvolveram as reuniões do grupo "Direito penal / Direito comunitário" sob presidências da Grécia (1º semestre de 1994), Alemanha (2º semestre) e França (1º semestre de 1995), em resultado das quais se ultimou o convénio objecto do presente parecer.
O Conselho Europeu de Cannes de 26 e 27 de Junho de 1995 constatou o acordo existente sobre o texto respectivo, sendo este submetido à assinatura dos Estados membros, como se referiu introdutoriamente, em
26 de Julho de 1995 na cidade de Bruxelas, iniciada há pouco a presidência espanhola da União.
2. Enfocada historicamente a temática central da "Convenção sobre a protecção dos interesses financeiros das Comunidades", importa seguidamente esboçar um quadro geral das grandes linhas e princípios que a estruturam
(5).
2.1. No cerne da iniciativa esteve a constatação do incremento cada vez maior das fraudes, atingindo estas em 1994 uma amplitude da ordem de 1,5% do orçamento total da Comunidade desse ano, consoante dados vertidos no respectivo relatório anual da Comissão.
Ora, as acções de prevenção e repressão e a recuperação das somas envolvidas constitui missão indeclinável dos Estados membros.
Desde logo, porque o artigo 5º do Tratado CEE lhes incumbe dar aplicação ao direito comunitário e assegurar o cumprimento das obrigações dele emergentes.
Em segundo lugar, por virtude do disposto no artigo 209º-A, há instantes aludido, do seguinte teor:
"Artigo 209º-A
Os Estado-membros tomarão, para combater as fraudes lesivas dos interesses financeiros da Comunidade, medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros.
Sem prejuízo de outras disposições do presente Tratado, os Estados-membros coordenarão as respectivas acções no sentido de defender os interesses financeiros da Comunidade contra a fraude. Para o efeito organizarão, com a ajuda da Comissão, uma colaboração estreita e regular entre os serviços competentes das respectivas administrações" (6).
Consagra-se no primeiro parágrafo o princípio da assimilação enunciado já pelo Tribunal de Justiça no processo nº 68/88, como se deu conta, enquanto o segundo parágrafo acolhe explicitamente a ideia da estreita e regular cooperação entre os Estados na luta contra a fraude.
No mesmo sentido da posição garantística, por assim dizer, dos Estados no capítulo dos interesses financeiros da Comunidade invoquem-se, ademais, os nºs.
5 e 7 do artigo K1 do Tratado da União(7).
Esta posição especial dos Estados membros defronta- se, no entanto, com a dimensão transnacional da fraude e o desenvolvimento da delinquência financeira mediante organizações do crime hábeis na exploração dos pontos fracos dos sistemas jurídicos, assim como na organização e repartição de actividades ilícitas pelos diversos espaços comunitários e extracomunitários, factores que apelam ao reforço do arsenal repressivo dos Estados membros.
Mas, se nas ordens internas destes Estados existem já, em numerosos domínios, disposições penais tendentes
à protecção dos interesses financeiros das Comunidades, não é menos certo verificarem-se aí lacunas e incompatibilidades prejudiciais à repressão da fraude e
à cooperação judiciária penal.
Daí a justificação de um instrumento convencional como o presente, tendo como objectivo, dentro do actual sistema de repartição de competências entre os Estados membros e a Comunidade, assegurar uma maior compatibilidade entre os normativos penais nacionais, mercê da criação de normas penais mínimas, na consecução de maior eficácia e dissuasão no combate à fraude e no reforço da cooperação penal inter-estadual.
2.2. Tal a teleologia e a intencionalidade que presidiram à elaboração da Convenção, em cujo articulado efectivamente se corporizaram os mecanismos técnico-jurídicos adequados aos fins descritos.
Vejamo-los em breve resenha.
No artigo 1º assenta-se numa noção única de fraude, comprometendo-se os Estados partes a tipificar como infracções penais os comportamentos considerados lesivos do orçamento comunitário.
O artigo 2º consigna a obrigação de sujeitar a prática desses actos a sanções penais, entre as quais penas privativas de liberdade susceptíveis de darem lugar a extradição, pelo menos no caso de fraudes graves.
Em conformidade com o artigo 3º, os Estados membros devem tomar as medidas necessárias no sentido da responsabilidade penal, em certas circunstâncias, dos dirigentes de empresas.
O artigo 4º estabelece as regras fundamentais a que deve obedecer a definição de competências das jurisdições nacionais.
O artigo 5º providencia acerca da extradição, nomeadamente estando em causa nacionais do Estado membro requerido.
O princípio da cooperação judiciária penal entre Estados membros, maxime nas situações de fraude transnacional, obtém consagração no artigo 6º.
O artigo 7º acolhe, por seu turno, o princípio ne bis in idem, definindo os casos em que os Estados partes podem introduzir-lhe atenuações.
O artigo 8º precisa determinadas competências do Tribunal de Justiça quando surjam diferendos entre os Estados e entre estes e a Comissão.
Os Estados partes têm, segundo o artigo 9º, a faculdade de adoptar internamente disposições mais severas que as previstas na convenção.
O artigo 10º instaura um sistema de informações entre os Estados membros e entre estes e a Comissão, concernentes, inter alia, à concretização, nos direitos internos, das obrigações emergentes do convénio.
Por último, os artigos 11º e 12º compendiam as regras do estilo, respeitantes à ratificação, adesão e entrada em vigor da Convenção, enquanto o artigo 13º comete ao Secretário-Geral do Conselho da União Europeia as funções de depositário do tratado (8).
3. Conhecida, nos seus mais relevantes momentos, a evolução histórica da protecção penal dos interesses financeiros da Comunidade culminando na Convenção em análise, ponderados os princípios gerais subjacentes, resta a apreciação dos incisos que integram o articulado.
Tratando-se, porém, em primeiro lugar, da conformidade desse texto com o direito português no plano constitucional, e também infraconstitucional, não
é de estranhar que a reflexão se distancie, nesta fase, dos desideratos político-legislativos igualmente implicados no convénio, exigências, de resto, não descuradas pelos peritos.
Nascendo a Convenção, em segundo lugar, sob o signo do princípio da assimilação, mas constatando-se a realidade e a dimensão transnacional da fraude, procurou- se, mercê do convénio, ir mais longe e assegurar a compatibilidade dos direitos nacionais, embora quanto a um núcleo mínimo de normas penais.
E daqui, por um lado, que a obrigação geral emergente para os Estados partes - e, portanto, para Portugal, na sequência da entrevista ratificação - se cifre na transposição, ao direito interno, desse núcleo penal mínimo reputado essencial à defesa dos interesses financeiros das Comunidades.
Por outro lado, que os termos do cumprimento da citada obrigação dependam da medida em que nos direitos nacionais existam já normas penais susceptíveis de garantirem penalmente aqueles interesses comunitários.
Esse cumprimento traduzir-se-á, consequentemente, ora na mera conservação e complementação das referidas normas, ora na sua parcial modificação, ou na necessidade de uma total substituição por nova normação em sintonia com o tratado.
A despeito de os objectos da consulta dispensarem semelhante grau de análise, de modo algum dispensam uma recensão tópica, quando menos, do direito interno estreitamente conexo.
Tais, pois, os parâmetros em que se desenvolve a exposição subsequente.
IV
1. Recorde-se o teor do artigo 1º:
"Artigo 1º
"Disposições gerais
1. Para efeitos da presente Convenção, constitui fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias: a) Em matéria de despesas, qualquer acto ou omissão intencionais relativos:
- à utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenha por efeito o recebimento ou a retenção indevidos de fundos provenientes do Orçamento Geral das Comunidades Europeias ou dos orçamentos geridos pelas Comunidades Europeias ou por sua conta;
- à não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito;
- ao desvio desses fundos para fins diferentes daqueles para que foram inicialmente concedidos; b) Em matéria de receitas, qualquer acto ou omissão intencionais relativos:
- à utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenha por efeito a diminuição ilegal de recursos do Orçamento Geral das Comunidades Europeias ou dos orçamentos geridos pelas Comunidades Europeias ou por sua conta;
- à não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito;
- ao desvio de um benefício legalmente obtido, que produza o mesmo efeito.
2. Sob reserva do nº 2 do artigo 2º, cada Estado- Membro deve tomar as medidas necessárias e adequadas para transpor as disposições do nº 1 para o direito penal interno, de modo a que os comportamentos que nelas se referem sejam considerados infracções penais.
3. Sob reserva do nº 2 do artigo 2º, cada Estado- Membro deve tomar igualmente as medidas necessárias para que a elaboração ou a prestação de declarações ou de documentos falsos, inexactos ou incompletos, que tenham o efeito referido no nº 1, sejam consideradas infracções penais, se não o forem já, quer a título de infracção principal, quer a título de cumplicidade, de instigação ou de tentativa de fraude na acepção do nº 1.
4. O carácter intencional de acto ou omissão referidos nos nºs 1 e 3 pode resultar de circunstâncias factuais objectivas."
1.1. O nº 1 tipifica o conceito de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades, por acção ou omissão dolosas ("intencionais"), distinguindo nas alíneas a) e b), respectivamente, entre a fraude em "matéria de despesas" e a fraude em "matéria de receitas".
O nº 2, caracterizando elucidativamente o perfil normativo da Convenção, prescreve, por seu turno, que os Estados membros devem adoptar no direito penal interno as medidas adequadas a erigir em "infracções penais" os comportamentos integradores das previsões vertidas no nº
1, salvo no caso das "fraudes menores" a que se refere o nº 2 do artigo 2º, a que dentro em pouco se aludirá.
Sob esta mesma ressalva, devem igualmente os Estados membros, nos termos do nº 3, incriminar as diversas formas de participação e, bem assim, a tentativa de fraude.
O nº 4 estabelece, por fim, que o carácter doloso ("intencional") do acto ou omissão pode resultar de "circunstâncias factuais objectivas".
1.2. Tudo ponderado, não se afigura o artigo 1º da Convenção susceptível de um juízo de desconformidade com o ordenamento português.
Em relação ao nº 1 vem, porventura, ao espírito do intérprete o problema da tipicidade jurídico-criminal, uma exigência de primeiro grau da Constituição penal,
ínsita no princípio da legalidade em sentido amplo formulado no artigo 29º, n º 1, da lei fundamental:
"Artigo 29º
(Aplicação da lei criminal)
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
2. (...)
3. (...)
4. (...)
5. (...)
6. (...)"
O artigo 1º do Código Penal estatui, correspondentemente, na vertente que importa considerar:
"Artigo 1º
(Princípio da legalidade)
1. Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.
2. (...)
3. Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, (...) (...)"
Neste conspecto, o princípio da tipicidade significa nuclearmente "que a própria lei deve especificar clara e suficientemente os factos em que se desdobra o tipo legal de crime" (9), com subordinação aos seguintes requisitos fundamentais: "suficiente especificação do tipo de crime (...) tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação"; "proibição da analogia na definição de crimes"; "exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra directamente da lei" (10).
O princípio exclui, pois, "tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla, que em tal redunde" (11).
Admita-se, por hipótese, que determinados elementos, tais como "matéria de despesas" e "matéria de receitas" do corpo das alíneas a) e b), e o elemento "obrigação específica" mencionada no segundo travessão dessas alíneas, poderiam, porventura, concitar um juízo de vaguidade e de indeterminação conflituante com a exigência da tipicidade na densificação apontada.
Diga-se, em relação àqueles elementos, que o primeiro travessão das citadas alíneas insere já não despiciendos elementos de precisão, aliás adicionalmente explicitados no "Relatório Explicativo" (ponto III, por lapso grafado II, "Comentário dos artigos").
Como quer que seja, a obrigação dos Estados não é a de acolherem textualmente o libelado do nº 1 do artigo
1º, mas a de tipificarem, como infracções penais, os comportamentos descritos, obviamente com observância das garantias estatuídas nos ordenamentos internos, maxime a garantia da tipicidade.
Este, de resto, o sentido do nº2 do artigo 1º, de algum modo evidenciado no seguinte passo do «Relatório Explicativo: (ponto III, 1.2):
«Os Estados membros deverão, assim, verificar se a sua legislação penal actual abrange de forma apropriada a totalidade dos comportamentos fraudulentos definidos no nº1. Caso contrário, os Estados membros deverão adoptar uma ou várias infracções penais cujos elementos constitutivos configurem os referidos comportamentos. Assiste- lhes a possibilidade de incriminar, seja de maneira específica, seja de maneira expressa, seja incluindo-o num delito geral de fraude." Registe-se, a propósito, que os artigos 36º e segs. do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 Janeiro, vieram sancionar no direito interno como infracções penais determinados comportamentos fraudulentos equiparados às acções e omissões descritas no artigo 1º da Convenção
(12), transcendendo, porém, o domínio da consulta a questão de saber, neste momento, se tais preceitos se aplicam também ou não, às fraudes lesivas dos interesses financeiros das Comunidades e se, na hipótese afirmativa, constituem ou não, por antecipação, adequado comprimento de todas ou de parte das obrigações que no futuro venham a impender sobre o Estado português se vier a ratificar o instrumento em análise.
Deixe-se, por último, registado que a possibilidade de incriminação de formas de comparticipação e da tentativa, prevista no nº 3 do artigo 1º, está em sintonia com os quadros do direito penal português (13).
Tenham-se em atenção, por conseguinte, a este respeito, as disposições nucleares, dos artigos 26º e segs. e 21º e segs. do Código Penal dedicadas à participação e à tentativa, respectivamente, tanto mais que os respectivos conceitos, relevantes para efeitos da Convenção, são aqueles que as legislações penais nacionais acolhem (14).
No tocante, por fim, ao nº 4 do artigo 1º, inspirado no artigo 3º, nº 3 da Convenção de Viena (Nações Unidas) contra o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas" (15), igualmente nenhum motivo de conflito com a ordem jurídica portuguesa se perfila aos olhos de intérprete.
2. O mesmo se diga quanto ao artigo 2º, concernente às sanções aplicáveis, cujo teor de novo se reproduz:
"Artigo 2º
Sanções
1. Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para que os comportamentos referidos no artigo 1º, bem como a cumplicidade, a instigação ou a tentativa relativas aos comportamentos referidos no nº 1 do artigo 1º, sejam passíveis de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasoras, incluindo, pelo menos nos casos de fraude grave, penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição, entendendo-se que se deve considerar fraude grave qualquer fraude relativa a um montante mínimo, a fixar em cada Estado-Membro. Esse montante mínimo não pode ser fixado em mais de 50 000 ecus.
2. Todavia, caso de fraude menor, cujo montante total seja inferior a 4000 ecus e que não apresente circunstâncias especiais de gravidade nos termos da sua legislação, o Estado-Membro pode prever sanções de natureza diferente das previstas no nº 1.
3. O Conselho da União Europeia, deliberando por unanimidade, pode alterar o montante referido no nº 2."
2.1. No nº 1 do presente artigo sobressaem, relativamente ao regime sancionatório que os Estados se obrigam a instituir, três aspectos fundamentais.
Em primeiro lugar, os comportamentos descritos no artigo 1º devem, em princípio, ser passíveis de sanções penais - efectivas, proporcionadas e dissuasoras.
Em segundo lugar, tais sanções devem incluir, pelo menos no caso de fraude grave, penas privativas de liberdade que possam determinar extradição.
A natureza grave da fraude afere-se, em terceiro lugar, por referência a um montante pecuniário mínimo a definir por cada Estado membro, em medida não superior a 50.000 ecus.
O nº 2 alude, por sua vez, às denominadas fraudes menores, envolvendo montantes inferiores a 4.000 ecus, quando não ocorram circunstâncias especiais de gravidade.
Neste caso, podem os Estados cominar sanções não penais, nomeadamente de natureza administrativa.
2.2. O Relatório Explicativo" (ponto III, 2.) sublinha o princípio fundamental em matéria de sanções: a obrigação de os Estados punirem a fraude , inclusive nas formas tentada e comparticipada, mediante sanções penais, sem prejuízo, ademais, da aplicação de sanções administrativas.
Aquelas sanções devem ser "proporcionadas, efectivas e dissuasoras", mas não se crê que a "efectividade" possa ser interpretada em termos de se excluírem as medidas de substituição e suspensão que enformam o nosso sistema penal (cfr. v.g., os artigos
44º, 48º e 50º e segs. do Código Penal).
Aos Estados fica, por outro lado, reservada uma ampla margem de manobra na definição das medidas das penas.
Enfim, as sanções previstas não tem necessariamente que ser privativas de liberdade, podendo igualmente assumir o carácter de penas pecuniárias.
Somente no caso de "fraudes graves" devem os Estados cominar penas privativas de liberdade susceptíveis de dar lugar a extradição (16).
Como resulta do nº 1 do artigo 2º, a "fraude grave" caracteriza-se por determinado montante patrimonial mínimo, especificando o "Relatório Explicativo", Ibidem, ficar ainda reservado aos Estados definir, "em função da sua tradição jurídica",
"circunstâncias factuais" - tais como, a reincidência, o grau da organização mobilizada, a qualidade de agente ou funcionário e outras exemplificadas no mesmo documento - que podem concorrer para a qualificação da fraude.
O nº 2 do artigo em apreço introduz, porém, atenuações aos princípios enunciados, em se tratando das denominadas "fraudes menores", categoria delimitada em funções de um montante pecuniário máximo e da inexistência de "circunstâncias especiais de gravidade" concebidas segundo a óptica do direito nacional e da tradição jurídica dos Estados membros (17).
Em tais hipóteses, os Estados são livres de cominar sanções não penais, nomeadamente de natureza administrativa, ficando do mesmo passo desobrigados de sancionar a tentativa e as formas de comparticipação
(18).
2.3. O regime sancionatório descrito não revela desconformidade com o sistema penal português, quer no plano constitucional (artigos 29º e 30º da Constituição), quer infraconstitucional (artigos 41º e segs. do Código Penal; artigos 4º e 53º do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro).
Por isso não suscitou objecções a Portugal no grupo de peritos, logo que, em aspecto fundamentais, se adquiriu uma versão quase consolidada do artigo 2º (19).
3. No artigo 3º enfrenta-se a responsabilidade penal dos dirigentes de empresas, em termos que convém relembrar:
"Artigo 3º
Responsabilidade penal dos dirigentes de empresas
Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para permitir que os dirigentes de empresas ou quaisquer outras pessoas que exercem poder de decisão ou de controlo numa empresa possam ser responsabilizados penalmente, de acordo com os princípios definidos no respectivo direito interno, caso um membro do pessoal que lhes esteja subordinado pratique, por conta da empresa, actos fraudulentos que lesem os interesses financeiros das Comunidades Europeias, tal como referidos no artigo 1º."
Numa fase inicial dos trabalhos, a primitiva redacção desta disposição originara reacções desfavoráveis. Algumas delegações viam nela a consagração de casos de responsabilidade penal objectiva.
Portugal, ainda, insurgia-se contra a punição da negligência dos dirigentes então prevista (20).
Com efeito, estava em causa "a verificação de comportamentos omissivos, o facto de alguém não impedir a prática de infracções por outras pessoas - subordinados numa empresa -, existindo, não obstante, um dever de vigiar no sentido de essas infracções não serem cometidas"; nos quadros, assim, "de um crime comissivo por omissão" não fazia grande sentido, no contexto daquela primitiva versão, a consideração da falta de vigilância "por negligência" (21).
Superadas as aludidas dificuldades, entre outras, consolidou-se a versão constante do artigo 3º, pela qual "uma enorme margem de manobra" é facultada aos Estados membros na definição da responsabilidade penal dos dirigentes das empresas por "culpa in vigilando", uma vez que semelhante responsabilidade será estruturada "de acordo com os princípios definidos no respectivo direito nacional" (22).
Fica deste modo salvaguardada a conformidade da disposição sub iudicio com o ordenamento português.
4. O artigo 4º, que de novo se reproduz, regula os poderes jurisdicionais, no espaço, de cada Estado membro:
"Artigo 4º
Competência
1. Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para definir a sua competência relativamente às infracções que tiver estabelecido nos termos do artigo 1º e do nº 1 do artigo 2º, sempre que:
- a fraude, a participação na fraude ou a tentativa de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias tiver sido cometida, no todo ou em parte, no seu território, incluindo a fraude cujo benefício foi obtido nesse território;
- uma pessoa, que se encontre no seu território, deliberadamente participe ou incite à prática dessa fraude no território de qualquer outro Estado;
- o autor da infracção for nacional do Estado-Membro em causa, entendendo-se que a legislação deste Estado-Membro pode prever que o comportamento seja igualmente punível no país em que ocorreu.
2. Qualquer Estado-Membro pode declarar, no momento da notificação referida no nº 2 do artigo
11º, que não aplicará a regra estabelecida no terceiro travessão do nº 1 do presente artigo."
4.1. Segundo o artigo 4º, nº 1, cada Estado membro, incriminando os comportamentos lesivos dos interesses financeiros das Comunidades, deve, do mesmo passo, definir regras que permitam às suas jurisdições perseguir criminalmente as infracções, maxime nos casos em que estas foram cometidas total ou parcialmente fora do seu território, ou por nacionais de outro Estado.
As situações em que uma tal definição de competências deve ser ponderada encontram-se tipificadas nos três travessões do nº 1: a) quando a fraude, a comparticipação ou tentativa de fraude tiver sido cometida, no todo ou em parte, no território do Estado, ou neste haja sido obtido o benefício correspondente; b) quando uma pessoa que se encontre no território do Estado participe na prática da fraude no território de outro Estado; c) quando o autor da infracção for nacional do Estado, podendo este definir como pressuposto da sua competência a condição da dupla incriminação.
Pelo nº 2 do artigo 4º confere-se, todavia, expressamente aos Estados a faculdade de declararem, no momento da adopção da Convenção, que não aplicarão a regra aludida na citada alínea c).
4.2. Estando em causa a aplicação da lei penal no espaço, afigura-se que o preceito em análise não afronta o sistema a propósito instituído nos artigos 4º e segs. do Código Penal, tanto mais que as disposições nucleares dos artigo 4º e 5º ressalvam, inclusivamente, o disposto em contrário por tratado ou convenção internacional.
No seio da delegação portuguesa assinalou-se em certo momento "a necessidade de, a um nível superior, se ponderar da conveniência de, no momento oportuno, se declarar a não aceitação da regra de competência prevista no 3º travessão, na medida em que se consagra aí a obrigatoriedade de aplicação da lei portuguesa fora do território nacional em casos que poderão ir para além do que se encontra contemplado no direito interno (cfr. artigo 5º, nº 1, alínea c) do Código Penal, não obstante o nº 2 do mesmo artigo)" (23).
A alínea c) do nº 1 do artigo 5º do Código Penal consagra, em complemento da regra geral da territorialidade plasmada no artigo 4º do mesmo Código, o chamado "princípio da nacionalidade", segundo o qual o "Estado pune todas as infracções praticadas pelos seus súbditos, independentemente do lugar onde foram praticadas ou da nacionalidade das pessoas ofendidas" (24
).
Mas isto sob determinadas condições enunciadas nos três números da alínea c) do artigo 5º (cfr. também o artigo 6º).
A condição, porém, a que alude o nº II traduz-se grosso modo na exigência da dupla incriminação, que o travessão em causa, aliás, faculta aos Estados membros formular.
A condição prevista no nº III obtém, por seu turno, tradução no artigo 5º da Convenção.
Apenas a condição delineada no nº I não se encontraria, pois, preenchida, pelo que, a citada prevenção pericial visaria obviar fundamentalmente à extensão da competência em razão da nacionalidade quando os agentes se não encontram em Portugal.
Tenderia, por outras palavras, a salvaguardar a sintonia entre o clausulado na Convenção e o sistema de aplicação espacial da lei ordinária portuguesa.
Trata-se, obviamente, de opção político- legislativa ao alcance dos órgãos competentes para a ratificação da Convenção, mas estranha à vocação de juridicidade que orienta o presente parecer.
Nesta perspectiva, observe-se apenas inexistir preceito constitucional de conteúdo material adverso à aludida extensão de competência.
No plano infraconstitucional, por um lado, o próprio artigo 5º do Código Penal ressalva como se notou, as disposições de sentido contrário emergentes de tratado internacional. Por outro lado, o nº 2 do artigo
5º prevê a aplicação da lei portuguesa a "factos cometidos fora do território nacional que o Estado português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional."
Considerando estas ressalvas, a sintonia com o sistema penal ordinário não deixaria, pois, de ficar assegurada mesmo que o Estado português adoptasse a Convenção prescindindo da declaração acautelada pelos peritos à luz do nº 2 do artigo 4º do instrumento em exame.
5. O artigo 5º providencia acerca do exercício da jurisdição em caso de não extradição de nacionais:
"Artigo 5º
Extradição e procedimento penal
1. Qualquer Estado-Membro que, por força da sua legislação, não extradite os seus nacionais deve tomar as medidas necessárias para definir a sua competência relativamente às infracções que tiver estabelecido nos termos do artigo 1º e do nº 1 do artigo 2º, quando cometidas pelos seus nacionais fora do seu território.
2. Caso o nacional de um Estado-Membro tenha presumivelmente cometido noutro Estado-Membro uma infracção penal consistindo num dos comportamentos descritos no artigo 1º e no nº 1 do artigo 2º, e caso esse Estado-Membro não extradite e pessoa em causa para o outro Estado- Membro unicamente em virtude da respectiva nacionalidade, esse Estado-Membro deve submeter o caso às suas autoridades competentes para efeitos de instauração, se for caso disso, de procedimento penal. A fim de permitir a instauração do procedimento, os autos, informações e objectos relativos à infracção devem ser enviados de acordo com as regras previstas no artigo 6º da Convenção Europeia de Extradição. O Estado-Membro requerente é informado da instauração do procedimento e dos respectivos resultados.
3. Os Estados-Membros não podem recusar a extradição em caso de fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades apenas com fundamento no facto de se tratar de uma infracção em matéria de impostos ou de direitos aduaneiros.
4. Para efeitos do presente artigo, a expressão "nacionais de um Estado-Membro" é interpretada em conformidade com qualquer declaração apresentada por esse Estado-membro nos termos do nº 1, alínea b), do artigo 6º da Convenção Europeia de Extradição e com o nº 1, alínea c), do referido artigo."
5.1. O nº1 formula a regra segundo a qual os Estados Membros que não extraditam os seus nacionais devem assegurar o exercício da jurisdição penal relativamente às infracções descritas na Convenção cometidas fora do seu território.
A regra vem reafirmada no nº2 com especialidades importadas do artigo 6º, nº2, da Convenção Europeia de Extradição, de 13 de Dezembro de 1957 (25).
O nº3 exclui a recusa de extradição com o único fundamento de se tratar de uma infracção em matéria de impostos ou de direitos aduaneiros, introduzindo, nesta medida, uma limitação, ao artigo 5º da citada Convenção Europeia (26).
Crê-se, em todo o caso, que sempre os pressupostos da extradição nos planos constitucional e infraconstitucional devem estar preenchidos.
E o nº4 abre a possibilidade de os Estados emitirem declarações tendentes a definir o conceito de "nacional", em estreito paralelismo com o preceituado no artigo 6º da Convenção Europeia.
5.2. Portugal é um dos Estados directamente visados pelo artigo 5º, por isso que o artigo 33º, nº1, da Constituição peremptoriamente interdita a extradição de cidadãos portugueses do território nacional.
A mesma proibição resulta, aliás, transposta, pelo legislador ordinário, para o artigo 31º, nº1, alínea b), do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, relativo à cooperação judiciária internacional em matéria penal.
Por força da presente Convenção, a jurisdição penal portuguesa deverá , consequentemente, ser exercida, de harmonia, de resto, com o disposto no artigo 5º, nº1, alínea c), do Código Penal, o artigo 6º, nº2, da Convenção Europeia de Extradição e o artigo 31º, nº 2, do Decreto-Lei nº 43/91.
Não se vislumbra, por todo o exposto, desconformidade entre o artigo 5º da Convenção (27) e o ordenamento português.
5.3. No tocante à declaração prevista no nº 4, pensa-se ser matéria de opção político-legislativa a reedição da declaração formulada a respeito do artigo
6º, nº 1, alíneas a) e b) da Convenção Europeia de Extradição, constante do nº 2 da Resolução nº 23/89 da Assembleia da República que a aprovou.
6. À cooperação entre os Estados membros a respeito da perseguição penal da fraude contra os interesses financeiros das Comunidades foi dedicado o artigo 6º da Convenção, cujo teor se retoma:
"Artigo 6º
Cooperação
1. Se uma fraude, na acepção do artigo 1º, que constitua uma infracção penal disser respeito a pelo menos dois Estados-Membros, esses Estados devem cooperar de forma eficaz no inquérito, nos processos judiciais e na execução da sanção imposta, através, por exemplo, do auxílio judiciário, da extradição, da transmissão de processos ou da execução das sentenças proferidas noutro Estado-Membro.
2. Sempre que uma infracção releve da competência de mais do que um Estado-Membro e qualquer um deles puder validamente instaurar procedimento penal com base nos mesmos factos, os Estados- Membros em causa devem cooperar para decidir qual deles moverá o procedimento contra o autor ou autores da infracção, tendo em vista centralizar, se possível, o procedimento num único Estado- Membro."
6.1 Em face à natureza complexa e transfronteiras de certas espécies de fraude, o "Relatório Explicativo" (ponto 6) enfatiza, a justo título, a importância fundamental da cooperação inter-estadual ao serviço da detecção e repressão, permitindo, do mesmo passo, assegurar a centralização, na medida do possível, da perseguição penal concernente a uma mesma fraude em um só Estado.
Assim, o nº1 enuncia o princípio da cooperação, e, a título exemplificativo, as formas que pode revestir em todas as fases do processo.
Enquanto o nº2 procura solucionar conflitos de jurisdição mediante concertação entre os Estados implicados (28).
6.2. A cooperação judiciária internacional em matéria penal é princípio de grande relevo na ordem jurídica portuguesa, entroncando nos parâmetros constitucionais acerca das relações internacionais do Estado plasmados no artigo 7º da lei fundamental.
Em lógico corolário, Portugal subscreveu certo número de instrumentos internacionais consubstanciando diversas formas de cooperação, entre os quais: a Convenção Europeia de Extradição, há pouco mencionada, já ratificada pelo nosso país; a Convenção de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal; a Convenção para a Vigilância de Pessoas Condenadas ou Libertadas Condicionalmente; a Convenção sobre o Valor Internacional das Sentenças Penais; a Convenção para a Transmissão de Processos Penais; a Convenção para a Transferência de Pessoas Condenadas.
E o Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, veio, mais recentemente, assumir-se como a lei da cooperação penal internacional capaz de assegurar uma adequada aplicação das suas diferentes formas.
É, pois, inquestionável a conformidade do nº1 do artigo 6º da Convenção com o ordenamento português.
A cooperação procedimental prevista no nº2 do mesmo artigo reflecte-se, por seu turno, harmonicamente, assim se pensa, no articulado do Decreto-Lei nº 43/91, e, nomeadamente, nos seus artigos 74º e segs. e 84º e seguintes (29).
7. O artigo 7º acolhe a relevância do princípio ne bis in idem, nos termos a seu tempo dados a conhecer e que, por comodidade, se recordam:
"Artigo 7º
Ne bis in idem
1. Os Estados-Membros devem aplicar no respectivo direito penal interno o princípio ne bis in idem, segundo o qual quem tiver sido definitivamente julgado num Estado-Membro não pode, pelos mesmos factos, ser perseguido num outro Estado-Membro, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser executada, em conformidade com a lei do Estado da condenação.
2. No momento da notificação referida no nº 2 do artigo 11º, qualquer Estado-Membro pode declarar que não se considera vinculado ao disposto no nº 1 num ou mais dos seguintes casos: a) Quando os factos, objecto da sentença estrangeira, tiverem sido praticados, no todo ou em parte, no seu território. Neste último caso, a excepção não se aplica se esses factos tiverem sido praticados, em parte, no território do Estado-Membro em que a sentença foi proferida; b) Quando os factos, objecto da sentença estrangeira, constituírem uma infracção contra a segurança ou outros interesses igualmente essenciais desse Estado-Membro; c) Quando os factos, objecto da sentença estrangeira, tiverem sido praticados por um funcionário desse Estado-Membro com violação das suas obrigações profissionais.
3. As excepções que tiverem sido objecto de uma declaração nos termos do nº 2 não se aplicam se o Estado-Membro em causa tiver, pelos mesmos factos, pedido a instauração de procedimento penal ao outro Estado-Membro ou se tiver concedido a extradição da pessoa em questão.
4. Os acordos bilaterais ou multilaterais concluídos por Estados-Membros nesta matéria, bem como todas as declarações que lhes digam respeito, não são afectados pelo presente artigo."
7.1. O nº1 endereça aos Estados Membros injunção no sentido aplicarem no seu direito interno, pelo que toca às infracções previstas na Convenção, o principio ne bis in idem peculiarmente conformado.
O nº2 permite, porém, que os Estados se desvinculem da aplicação do princípio, mercê da declaração a formular no momento da adopção da Convenção, numa ou mais das situações descritas nas suas três alíneas.
De acordo com o nº3, entende-se, todavia, que tais declarações de excepção não surtem efeito desde que o Estado declarante tenha solicitado a instauração do procedimento criminal ao outro Estado ou haja concedido a extradição do autor do facto.
Finalmente, o nº4 exceptua do âmbito de incidência do artigo os acordos bilaterais ou multilaterais existentes entre os Estados membros na matéria em causa, assim como todas as declarações que aos mesmos respeitam.
7.2. A regra do ne bis in idem, segundo a qual "ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime", é princípio fundamental dos direitos, liberdades e garantias concernentes à Constituição penal, gravado no artigo 29º, nº5, da lei básica e aflorado, entre outros preceitos, no nº1 do artigo 6º do Código Penal.
Na justa medida, portanto, em que o princípio é acolhido no artigo 7º da Convenção, assim pode afirmar- se a conformidade deste preceito com o ordenamento português.
Nesta óptica, aliás, a tarefa de análise encontra- se facilitada quando se ponderem as estreitas relações entre aquele artigo 7º e os artigos 1º e 2º da Convenção entre os Estados Membros das Comunidades Europeias Relativa à Aplicação do Princípio Ne Bis In Idem, de 25 de Maio de 1987, e a circunstância de esta haver já sido ratificada por Portugal (30).
Com efeito, o nº1 do presente artigo 7º é reprodução quase à letra do artigo 1º dessa Convenção; o nº2 e suas alíneas a), b) e c) repetem, com despiciendas diferenças literais, o artigo 2º, nº1 e respectivas alíneas do citado convénio; e o nº3 constitui transcrição praticamente ipsis verbis do nº4 do mesmo artigo 2º.
Conclui-se que o artigo 7º se harmoniza ponto por ponto com o ordenamento português integrado pela Convenção Ne Bis In Idem (31).
Todavia, Portugal, ao abrigo do artigo 2º, nº1, alíneas a) e b) desta Convenção, formulou as declarações constantes das alíneas a), b) e c) do nº1 do artigo 2º da Resolução nº 22/95, que a aprovou para ratificação.
Logicamente, parece que deveria emitir idênticas declarações relativamente às alíneas a) e b) do nº2 do artigo 7º (32).
Com uma restrição.
A declaração a que se refere a alínea c) do nº1 do artigo 2º da Resolução nº 22/95, era imposta por aplicação do nº2 do artigo 2º da Convenção Ne Bis In
Idem, imposição que não encontra paralelo na Convenção agora apreciada.
Não faria, aliás, grande sentido, se bem se afigura, a transposição pura e simples dessa declaração para o perímetro da presente Convenção, nem será tarefa fácil recortar um domínio de infracções em conexão pertinente com a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades que possam exprimir privilegiadamente as ofensas " contra a segurança ou outros interesses igualmente essenciais" aludidas na alínea b) do nº 2 do artigo 7º em apreciação.
Trata-se, de todo o modo, de opções que relevam fundamentalmente de critérios político-legislativos.
Caso, porém, se optasse por emitir declarações em similitude à Convenção Ne Bis In Idem, estas deveriam, porventura, cingir-se às versões constantes das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 2º da Resolução nº 22/95.
8. O artigo 8º refere-se às competências do Tribunal de Justiça em termos que se relembram:
"Artigo 8º
Tribunal de Justiça
1. Qualquer diferendo entre Estados-Membros relativo à interpretação ou à aplicação da presente Convenção deve, numa primeira fase, ser apreciado no Conselho nos termos do Título VI do Tratado da União Europeia, tendo em vista obter uma solução.
Se, no final de um prazo de seis meses, não tiver sido encontrada uma solução, o diferendo pode ser submetido ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias por uma das partes.
2. Qualquer diferendo relativo aos artigos 1º ou 10º da presente Convenção entre um ou mais Estados-Membros e a Comissão das Comunidades Europeias que não tenha sido possível resolver por via de negociação pode ser submetido ao Tribunal de Justiça."
Relevam, no seio do artigo 8º, as competências de interpretação e de resolução dos diferendos suscitados na aplicação da presente Convenção, conferidas ao Tribunal de Justiça com fundamento no terceiro parágrafo da alínea c) do nº 2 do artigo K.3 do Tratado da União.
Com efeito, nos termos deste preceito, o Conselho tem o poder, em certas condições, de elaborar convenções sobre matéria penal e de recomendar a sua adopção pelos Estados, podendo essas convenções "prever a competência do Tribunal de Justiça para interpretar as respectivas disposições e decidir sobre todos os diferendos relativos à sua aplicação, de acordo com as modalidades que essas convenções possam especificar".
Nenhum juízo negativo de juridicidade suscita, pois, o presente artigo (33).
9. O artigo 9º limita-se a prever a possibilidade de os Estados membros adoptarem no direito interno "obrigações mais amplas" que as decorrentes da Convenção.
Sem embargo de alguma ambiguidade ínsita no libelado, interpreta-se o normativo no sentido de que aos Estados fica reservada a liberdade de introduzirem no direito interno, em transposição do tratado, outras obrigações além das previstas, visando uma mais aperfeiçoada protecção dos interesses financeiros das Comunidades (34).
Nenhum conflito se divisa, pois, com a ordem jurídica portuguesa.
10. O mesmo juízo merecem os artigos 10º - relativo às comunicações entre os Estados membros e a Comissão respeitantes à transposição da Convenção -, e
11º a 13º, inserindo estes preceitos habituais acerca da entrada em vigor, adesões, depositário, publicações.
IV
Do exposto se conclui:
1. A "Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades", elaborada com base no artigo K.3, nº 2, alínea c), do Tratado da União Europeia e assinada em Bruxelas a 26 de Julho de 1995, não suscita juízos de desconformidade com a ordem jurídica portuguesa nos planos constitucional e infraconstitucional;
2. A emissão das declarações previstas nos artigos
4º, nº 2, 5º, nº 4, e 7º, nº 2 releva de opções de política legislativa, devendo ser tomados em conta, a propósito, os parâmetros e factores aludidos, respectivamente, nos pontos IV, 4.2., 5.3. e
7.2. do presente parecer.
Lisboa, 31 de Julho de 1996
O Procurador-Geral Adjunto
(Eduardo de Melo Lucas Coelho) _______________________________
1) "Convenção, estabelecida com base no artigo K3 do Tratado da União Europeia, relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades", na designação oficial.
2) Os trabalhos periciais de preparação do convénio decorreram no seio do Grupo "Direito Penal/Direito Comunitário" do Grupo Director III em matéria penal, sendo a representação de Portugal nesses grupos superintendida por JOSÉ AUGUSTO SACADURA GARCIA MARQUES.
3) A respectiva motivação consta de breve preâmbulo que a título elucidativo se reproduz:
"As altas partes contratantes na presente Convenção,
Estados-Membros da União Europeia,
Reportando-se ao acto do Conselho da União Europeia de
26 de Julho de 1995, desejando assegurar a contribuição eficaz das respectivas legislações penais para a protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias,
Assinalando que a fraude relativa às receitas e às despesas das Comunidades não se limita, em muitos casos, a um único país e é, com frequência, cometida por redes criminosas organizadas,
Convictas de que a protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias exige que os comportamentos fraudulentos lesivos dos referidos interesses sejam objecto de procedimento penal e, para esse fim, se adopte uma definição comum,
Convictas de que é necessário que esses comportamentos sejam considerados infracções penais passíveis de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasoras, sem prejuízo da aplicação de outras sanções em determinados casos apropriados, e que se prevejam, pelo menos para os casos graves, penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição,
Reconhecendo que as empresas desempenham um papel importante nos domínios financiados pelas Comunidades Europeias e que as pessoas que exercem poder de decisão nas empresas não devem ser isentadas de responsabilidade penal em determinadas circunstâncias,
Determinadas a unir esforços na luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, assumindo compromissos nos domínios da competência, da extradição e da cooperação mútua, acordaram no seguinte:
(...)"
4) Os presentes dados informativos acerca do historial do convénio em causa foram colhidos do respectivo "Relatório Explicativo" (ponto I), constante do Documento 7372/1/95 REV1 LIMITE JUSTPEN 77, datado de
3 de Outubro de 1995, que se vai seguir muito de perto.
5) Aspectos em que se continuará a acompanhar o "Relatório Explicativo", documento estreitamente ligado ao texto do tratado em causa e privilegiadamente vocacionado para a sua compreensão.
6) O preceito foi aditado ao Tratado pelo artigo G, nº 77), do Tratado da União, e a versão portuguesa, acabada de transcrever, colheu-se da obra Tratado da
União Europeia, editada, sob a égide do Conselho, pelo Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, Luxemburgo, 1992, pág. 86.
7) "Para a realização dos objectivos da União - dispõe o citado artigo - nomeadamente o da livre circulação de pessoas, e sem prejuízo das atribuições e competências da Comunidade Europeia, os Estados- membros consideram questões de interesse comum os seguintes domínios:
"1. (...)
(...)
(...)
5. A luta contra a fraude de dimensão internacional, na medida em que esse domínio não esteja abrangido pelos pontos 7,8 e 9 do presente artigo;
(...)
7. A cooperação judiciária em matéria penal;
(...)".
8) Consigna ainda o último parágrafo da parte do "Relatório Explicativo" dedicada aos princípios que enformam a Convenção (ponto II): "Ainsi que c'est le cas pour les conventions établies en vertu de l'article K3 paragraphe 2C du Traité sur l'Union européenne, aucune autre réserve que celles expressément prévues par la Convention n'est admise".
Observe-se, todavia, que o citado preceito não formula uma semelhante regra, nem a mesma foi vertida no articulado de Convenção.
Assim, afiguram-se aplicáveis na matéria os princípios do direito internacional comum, positivados, nomeadamente, na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
A questão parece, em todo o caso, sem interesse prático para o nosso País, uma vez não se perspectivar, como se verá, a formulação de reservas e outras declarações em domínios não especificamente contemplados no tratado.
9) MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado e Legislação Complementar, 9ª edição,
Coimbra, 1996, pág. 172.
10) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista,
Coimbra, 1993, pág. 193.
11) GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Ibidem.
12) Ao "desvio de fundos" descrito no terceiro travessão da alínea a) (cfr. também o terceiro travessão da alínea b)) corresponde a incriminação autónoma do artigo 37º do Decreto-Lei nº 28/84.
Daí que Portugal haja a determinada altura contestado, em sede pericial, a não autonomização desse desvio em relação à fraude no seio da Convenção - cfr. o "Memorando" informativo relativo à reunião do grupo "Direito Penal/Direito Comunitário" levada a efeito em Bruxelas a 6 de Fevereiro de 1995.
Anote-se que o Decreto-Lei nº 28/84 sofreu uma alteração mediante o Decreto-Lei nº 6/95, de 17 de Janeiro, que revogou o seu artigo 40º (artigo 4º), sem interesse directo para efeitos da consulta.
13) Com referência ao perfil das infracções a tipificar surgiu no grupo de peritos aludido a ideia, protagonizada pelo Reino Unido, de acrescentar à expressão "que tenha por efeito" (nº 1, alínea a), primeiro e segundo travessões; alínea b), primeiro e segundo travessões; nº 3) a menção "que tenha por objecto" - "que tenha por objecto ou por efeito", portanto. Mas as demais delegações, incluindo a portuguesa, não pretendiam "ultrapassar os contornos de um crime de dano", e muito menos incorrer numa fórmula antitética, susceptível de significar "simultaneamente um crime de resultado e um crime de perigo abstracto" - cfr. o "Memorando" citado supra, nota 12, e o ponto 2. do "Memorando" concernente à reunião de 24 de Fevereiro de 1995 em Bruxelas -, posição que assim veio a prevalecer.
14) O "Relatório Explicativo" é neste sentido expresso (ponto III, 1.3.).
Duas notas a título elucidativo interessaria no tema deixar registadas.
Por um lado, o artigo 4º do Decreto-Lei nº 28/84, de
20 de Janeiro, em confronto com o artigo 23º do Código Penal, declara a tentativa sempre punível no domínio das infracções contra a economia e contra a saúde pública nele tipificadas - cfr., a respeito daquele artigo 4º, JOSÉ GIL DE JESUS ROQUE, Infracções contra a Economia e contra a Saúde Pública, Lisboa, 1985, págs. 44 e seguintes.
Por outro lado, a versão final da Convenção deixou de fazer referência à receptação, prevista em anteriores versões, primeiro como forma de participação no crime de fraude, e depois como crime autónomo, superando-se deste modo as dificuldade suscitadas quanto a ambas alternativas no seio dos peritos - cfr. "Memorando" citado supra nota 12, ponto "C/Responsabilidade (artigo 3º)"; "Memorando" citado supra, nota 13, ponto
5.
15) "Memorando" das reuniões de 24 e 25 de Abril, e de 10 a 12 de Maio de 1995, ponto relativo ao artigo
1º, alínea d); "Relatório Explicativo" ponto III, 1.4.
16) "Relatório Explicativo", Ibidem.
17) "Relatório Explicativo", Ibidem.
Registe-se que o máximo previsto para as "fraudes menores", de 4.000 ecus, pode ser alterado pelo Conselho nas condições indicadas no nº 3 do artigo em exame.
18) "Relatório Explicativo", Ibidem.
Cfr., a propósito, o artigo 53º do Decreto-Lei nº28/84 e JOSÉ GIL DE JESUS ROQUE, op. cit., pág. 119.
19) A Portugal e às restantes delegações, exceptuada a de Espanha, conforme se lê no "Memorando" citado supra, nota 15, a respeito do citado artigo.
20) "Memorando" citado supra, nota 12, ponto "C/Responsabilidade (artigo 3º)".
21) "Memorando" citado supra, nota 13, ponto 6;
"Memorando" das reuniões de 22 a 24 de Março e de 3 a
5 de Abril de 1995, ponto 4.
22) Cfr., nesta linha, o "Memorando" citado supra nota 15, ponto relativo ao artigo 3º. Também o "Relatório Explicativo" salienta, no ponto 3., que a Convenção deixa uma grande margem de liberdade aos Estados Membros para estabelecerem o fundamento da responsabilidade penal dos decisores".
Vêm ao espírito, no horizonte em que se insere o artigo 3º, nomeadamente o artigo 10º, nºs. 1 e 2 do Código Penal.
23) "Memorando" citado supra, nota 15, ponto relativo ao artigo 4º.
24) MAIA GONÇALVES, op. cit., pág.188.
25) Aprovada para ratificação por Resolução da Assembleia da República nº 23/89, de 21 de Agosto, sem reserva de Portugal quanto aos aspectos em causa.
26) Do seguinte teor:
"Artigo 5º
Infracções fiscais
Por infracções em matéria de taxas impostos, alfândegas e câmbios a extradição só será concedida, nas condições previstas pela presente Convenção, quando assim haja sido acordado entre as Partes Contratantes, para cada infracção ou categoria de infracções".
27) Correspondente - observa-se no "Memorando citado supra, nota 15, ponto relativo ao artigo 5º - "ao consenso a que se chegou no "grupo extradição", pelo que foi decidido mantê-lo sem alterações".
28) Acerca de determinados critérios que podem ser tomados em conta na regulação dos conflitos, cfr., o "Relatório Explicativo" (ponto 6. in fine).
29) Significativamente, o "Memorando" citado citado supra, nota 15, refere que o artigo 6º foi "aprovado sem discussão".
30) Aprovada para ratificação por Resolução da Assembleia da República nº 22/95, de 11 de Abril, o instrumento de ratificação foi depositado conforme "Aviso" nº 316/95, publicado no "Diário da República",
I Série-A, de 18 de Novembro de 1995.
31) Quanto ao nº 4 do artigo 7º, sem correspondência na Convenção Ne Bis In Idem, não surgem problemas de conformidade com o nosso direito.
32) Neste sentido, o "Memorando" citado supra, nota
15, ponto relativo ao artigo 7º.
33) Não deixará, todavia, de se registar a prevenção, exarada no "Memorando" citado supra, nota 15, segundo a qual "a inclusão - prevista no nº 2 do artigo 8º - da Comissão, a par dos Estados, entre os actores num possível diferendo sobre a aplicação da Convenção (...), pode implicar a consagração de um simulacro encapotado de recurso por incumprimento, à revelia do sistema institucional do Título VI do TUE)."
O futuro revelará o sentido da prática que o inciso vai inspirar. Sem esquecer, porém, a posição institucional da Comissão, em geral, e a sua vocação, em particular, quanto à salvaguarda dos interesses financeiros das Comunidades, a verdade é que o nº 2 não consagra tecnicamente uma acção de incumprimento, semelhante, por exemplo, à prevista no artigo 169º do Tratado CEE, mas um processo de, mediante iniciativa da Comissão ou de um Estado membro, em paridade, se concitar a intervenção do Tribunal de Justiça na solucão de divergências relativas aos artigos 1º e 10º da Convenção.
O "Relatório Explicativo" (ponto 8.) sublinha, aliás, que o Tribunal de Justiça não se torna competente para sindicar as decisões dos tribunais nacionais nas questões concernentes à violação do convénio, ou as disposições nacionais de aplicação deste. Precisando, ademais, que os Estados contratantes poderão, se o desejarem, elaborar ulteriormente protocolo adicional acerca das modalidades segundo as quais pode o Tribunal de Justiça interpretar, a título prejudicial, os preceitos da Convenção.
34) No ponto 9., o "Relatório Explicativo" enuncia, por exemplo, as seguintes: a incriminação da fraude por negligência (artigo 1º); extensão das penas privativas de liberdade a todos os casos de fraude (artigo 2º).

CP82 ART1 ART5 N1 ART6 N1 ART10 ART21 ART23 ART26 ART41 ART44 ART48 ART50.
DL 28/84 DE 1984/01/20 ART4 ART36 ART37 ART53.
CONST76 ART7 ART29 N5 ART30 ART33.
DL 43/91 DE 1991/01/22 ART31 N1 B N2 ART74 ART84.
RAR 23/89 DE 1989/08/21.

DIR INT PUBL * TRATADOS / DIR CRIM.*****
TRATADO CEE ARTK1 ARTK3 N2 C ART20-A.
AC TRIJ PROC N68/88.