44/1997, de 15.04.1999

44/1997, de 15.04.1999

15-04-1999

1

Parecer

Unanimidade

Governo

Ministério da Justiça

LUÍS DA SILVEIRA

REGISTOS E NOTARIADO
CONSERVADOR DO REGISTO CIVIL
DESPACHO
LEGALIDADE
EFICÁCIA
DIRECÇÃO-GERAL DOS REGISTOS E NOTARIADO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSE PÚBLICO
ESTATUTO
AUTONOMIA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL
DIRECTOR-GERAL DOS REGISTOS E NOTARIADO
COMPETÊNCIA
SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA
PODER DE DIRECÇÃO
CONSERVADOR
FUNCIONÁRIO PÚBLICO
REGISTO
DIVÓRCIO
REGULAMENTO INTERNO
ACTO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO
DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE

1ª - O Ministério Público, ao intervir, no contencioso constitucional ou no contencioso administrativo, em defesa da legalidade democrática, actua com autonomia e tendo em consideração o interesse público, mesmo quando o faz por solicitação ou sugestão de um particular ou de um órgão, funcionário ou agente da Administração Pública;

2ª - Um conservador do registo civil pode, por isso, solicitar ao magistrado do Ministério Público junto de um tribunal administrativo que promova a apreciação contenciosa da legalidade de uma instrução do Director-Geral dos Registos e do Notariado relativa à substituição dos conservadores em processo de divórcio por mútuo consentimento;

3ª - A mencionada atitude do conservador do registo civil, aliás precedida de reclamação contra a alegada ilegalidade da referida instrução, não constitui, por si mesma, violação, nem do dever de obediência hierárquica, nem do de lealdade – o que não obsta a que, em certas circunstâncias, ou se associada a determinados outros actos, possa consubstanciar ofensa a algum desses deveres.

Senhor Ministro da Justiça ,
Excelência:




1.

1.1. Por despacho de Vossa Excelência, datado de 11 de Julho de 1997 ([1]), foi solicitado parecer deste Conselho sobre a questão assim formulada pelo Director-Geral dos Registos e do Notariado ([2]): “saber se um funcionário da Administração Central tem legitimidade para solicitar ao Ministério Público a anulação dum despacho do seu superior hierárquico que faça da lei uma interpretação diferente da sua – e não sendo necessariamente um despacho ilegal”.

Esta questão foi suscitada pelo referido Director-Geral “atenta a relevância do problema que extravasa em muito o âmbito dos registos e do notariado e abrange antes todo o regime dos funcionários da Administração Central”.

O pedido foi feito com urgência, “dado estar pendente a apreciação duma concreta conduta”.


1.2. A decisão posta em causa foi o despacho, de 1 de Fevereiro de 1996, do Director-Geral dos Registos e do Notariado, que concordou com a Orientação do Conselho Técnico desse departamento definida no Processo nº 10/95-RC3, e cujo teor é o seguinte ([3]):

“Procº nº 10/95 RC 3 – Competência dos ajudantes enquanto substitutos legais do conservador do registo civil.
O Conselho Técnico, em sessão de 26 de Janeiro de 1996, entendeu, por unanimidade, fixar a seguinte orientação:
A substituição do conservador do registo civil pelo ajudante da conservatória que for designado pelo director-geral quando ocorra nos termos do disposto no nº 4 do artigo 26º do Decreto-Lei nº 519-F2/79, de 29 de Dezembro, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 256/95, de 30 de Setembro, tem um carácter precário e meramente transitório.
A essa luz se deverá, pois, pautar o exercício da competência que, nessas condições, ao ajudante é reconhecida por lei.
Daí que, face às inovações introduzidas pelo Código do Registo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei nº 131/95, de 6 de Junho, nomeadamente quanto aos processos especiais, cuja decisão, que anteriormente competia aos órgãos judiciais e ao director-geral, passou a caber ao conservador, se tenha de entender que a referida substituição se deve restringir, em princípio, ao âmbito dos actos meramente instrutórios dos referidos processos, sem prejuízo da prática de actos que envolvam decisão nos casos de manifesta e fundada urgência.
Da observância da orientação atrás exposta deverá o conservador verificar, comunicando logo à Direcção-Geral a prática dos actos que entenda não deverem ter sido realizados pelo substituto.”


1.3. Os antecedentes imediatos do presente pedido de parecer podem, muito sinteticamente, ser assim descritos:

- Uma Conservadora do Registo Civil decidiu negativamente um processo preliminar para casamento, por ter verificado, no âmbito da respectiva instrução, que um dos nubentes apresentava uma certidão de divórcio proferido por uma ajudante de conservador;

- A conservadora tomou essa decisão por considerar o divórcio proferido pela ajudante de conservador como um acto nulo, por haver sido emanado de entidade incompetente em razão da matéria, visto o artigo 272º, nº 4, do Código do Registo Civil dispor que a prática do tipo de actos em que aquele se insere “é da exclusiva competência do conservador”;

- Antes de tomar esta decisão, a Conservadora enviou ao Director-Geral dos Registos e do Notariado um ofício, informando da pendência do mencionado processo preliminar e dando conta do seu propósito de não autorizar o casamento, por considerar ilegal o teor da orientação do Conselho Técnico e do despacho sobre ela proferido, acrescentando que só observaria a correspondente doutrina se isso lhe fosse ordenado por escrito;

- Os nubentes interpuseram recurso hierárquico, para o Director-Geral, da decisão de recusa, o qual foi decidido favoravelmente, conquanto a Conservadora houvesse, no respectivo processo, sustentado o acto recorrido;

- Acatando a decisão do recurso hierárquico, a conservadora autorizou a celebração do casamento em questão;

- Em 23 de Janeiro de 1997, a Conservadora enviou, ao Procurador da República junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa um ofício, sob a epígrafe “Despacho ilegal da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado – Reposição da legalidade”, no qual, depois de fundamentar juridicamente a sua opinião acerca da questão acima delineada, concluía:

“Nestes termos, venho, por intermédio de V. Exª requerer a declaração judicial de ilegalidade do despacho datado de 1 de Fevereiro de 1996 proferido no Processo nº 10/95RC3 do Exmº Director-Geral dos Registos e do Notariado, tanto mais que um despacho não pode fixar interpretação da lei com carácter de obrigatoriedade geral, por ofensa do art. 115º nº 5 da Constituição.

V. Exª, porém, superior e sabiamente realizará o nobre múnos (sic) de concretizar a Justiça”;

- O Procurador da República enviou à Direcção-Geral um ofício, nesta recebido em 25 de Fevereiro de 1997, solicitando que se pronunciasse sobre o assunto;

- O Director-Geral, perante esta solicitação, pediu ao Conselho Técnico que de novo analisasse a questão, tendo este órgão consultivo emitido novo parecer, o qual, em 28 de Abril do ano em referência, se pronunciava no sentido de que a doutrina do seu anterior parecer “faz correcta e adequada interpretação da lei e é a mais ajustada, pelo que deverá ser mantida, nos seus precisos termos”.

1.4. Sobre toda a problemática acabada de descrever foi elaborado parecer, datado de 1 de Julho de 1997, pelo Subdirector–Geral afecto à área em causa, no qual, depois de se ponderar que “visa-se no presente parecer apreciar a actuação da Senhora Conservadora do ponto de vista disciplinar, em ordem a apreciar a prática de falta daquela natureza, por violação de qualquer um dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce”, se concluiu:

“1. Os funcionários e agentes da Administração fora dos casos em que estão obrigados a denunciar ao Ministério Público os actos ilegais de que tenham conhecimento no exercício das suas funções ou por causa deles, gozam, como os demais cidadãos, da faculdade de comunicar àquele representante do Estado, a quem compete defender a legalidade, a existência de actos ilegais, ainda que praticados pelos seus superiores hierárquicos.

2 – Tal denúncia, contudo, é susceptível de implicar a prática de falta disciplinar se for feita com violação dos deveres de leal cooperação, de conduta responsável e de comportamento competente ou do dever de correcção, pois que nestas circunstâncias, além de revelar grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais, pode, ainda, atentar gravemente não só contra a dignidade e prestígio do funcionário, mas também, contra a dignidade e o prestígio do seu superior hierárquico e da própria função;

3 – Não indicia a prática de falta disciplinar a actuação de uma conservadora do registo civil que, por considerar ilegal um despacho do Exmº Director-Geral que homologou um parecer do Conselho Técnico, mas faltando-lhe legitimidade para dele interpor recurso contencioso de anulação, requereu ao Ministério Público que o fizesse, não sem que antes tivesse solicitado a reapreciação do acto, quer através de interposição de reclamação quer mediante o exercício do direito de respeitosa representação, fundamentando sempre os seus pedidos e cujo entendimento acerca das causas da invalidade do acto é perfilhado por muitos dos seus colegas e foi sufragado na declaração de voto de vencido feita por um dos ilustres vogais do referido órgão consultivo desta Direcção-Geral no parecer de 28.04.97, que ratificou a doutrina firmada no parecer homologado pelo despacho cuja anulação é pretendida pela funcionária.”


1.5. A situação que deu azo ao presente parecer envolve – para além da que é directamente abrangida pela decisão que o suscitou – uma questão cuja solução jurídica não é, sem mais, evidente.

Consistiria ela em saber se os ajudantes de conservador têm ou não competência para, em substituição deste, intervir em divórcios por mútuo consentimento ([4]).

De todo o modo, há que ter em conta que o único problema sobre o qual é solicitado parecer a este corpo consultivo é o de saber se um conservador do registo civil pode pedir ao Ministério Público que invoque judicialmente a invalidade dum acto do tipo do despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado que concordou com a orientação do Conselho Técnico.

É desta matéria, pois, que se ocupará o presente parecer.


2.

2.1. Cabe, antes de mais, caracterizar a natureza e eficácia jurídica do despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado proferido sobre a aludida orientação do Conselho Técnico.

Esses despacho e orientação terão sido emanados, respectivamente, ao abrigo das seguintes normas constantes do Decreto-Lei nº 40/94, de 11 de Fevereiro, que aprovou a Lei Orgânica da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado:

“Artigo 1º
Natureza

A Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, abreviadamente designada por DGRN, é o serviço central do Ministério da Justiça, com autonomia administrativa, que dirige, orienta e coordena os serviços do registo do estado civil e da nacionalidade, da identificação civil, dos registos predial, comercial, de automóveis e de navios e do notariado.”

Artigo 4º ([5])
Director-geral

1. A DGRN é dirigida por um director-geral, coadjuvado por quatro subdirectores-gerais.
2. Ao director-geral compete:
a) Orientar e dirigir os serviços centrais e os serviços externos;
b) Presidir ao Conselho Técnico;
c) …………………………………………………………...

Artigo 5º
Conselho Técnico

1. O conselho técnico constitui um órgão de natureza consultiva de apoio ao director-geral.
2. Ao conselho técnico compete:

a) Elaborar estudos e pareceres sobre questões técnicas nas áreas dos registos, da identificação civil e do notariado;
………………………………………………………….……
g) Pronunciar-se, a solicitação do Ministro da Justiça ou do director-geral, sobre a orientação e funcionamento dos serviços e outros assuntos, no âmbito da área técnica, dos registos, da identificação civil e do notariado.
3. …………………………………………………………..……. .”

Da análise destes preceitos é legítimo inferir, em suma, que:

- a DGRN é o serviço central do Ministério da Justiça que “dirige, orienta e coordena os serviços do registo do estado civil”;

- nesses termos, o director-geral dos registos e do notariado, que dirige a DGRN, tem competência para “orientar e dirigir os serviços centrais e os serviços externos” (nestes últimos se incluindo as conservatórias do registo civil, por força do artigo 1º, alínea b), do Decreto-Lei nº 519-F/79, de 29 de Dezembro ([6]), que aprovou a Lei Orgânica dos Serviços dos Registos e do Notariado).

- o director-geral pode exercer a competência acabada de mencionar através da emanação de decisões proferidas sobre pareceres e orientações emitidos pelo Conselho Técnico, a que preside, relativos a questões técnicas e de orientação e funcionamento dos serviços na área (entre outras) do registo civil.


2.2. Parece assim suficientemente caracterizada como relação de subordinação hierárquica a que se estabelece entre a DGRN e as conservatórias do registo civil, bem como, correspondentemente, entre os seus titulares, relação essa que se explicita, em particular, através do poder de direcção do director-geral sobre os conservadores.

Recorde-se, a propósito, que já Marcello Caetano ([7]) ensinava que:

“A hierarquia dos serviços consiste no seu ordenamento em unidades que compreendem subunidades de um ou mais graus e podem agrupar-se em grandes unidades, escalonando-se os poderes dos respectivos chefes de modo a assegurar a harmonia de cada conjunto.

...................................................................................................

O poder típico da superioridade na ordem hierárquica é o poder de direcção. Todavia, andam em regra inerentes a esse poder outros, que são: o poder de inspecção, o poder de superintendência e o poder disciplinar. Estes poderes são, então, hierárquicos, o que não significa serem exclusivos da hierarquia: a lei atribui muitas vezes a certa autoridade alguns deles independentemente de qualquer relação hierárquica. Por isso afirmamos que o poder típico é o de direcção e os restantes só são hierárquicos quando atribuídos em conjunto com ele.

O poder de direcção é a competência que o superior tem de dar ordens e de expender instruções para impor aos seus subordinados a prática dos actos necessários ao bom funcionamento do serviço ou à mais conveniente interpretação da lei.”

Semelhantemente, Freitas do Amaral define a hierarquia administrativa da seguinte forma: “O modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência.”

E acrescenta que a relação hierárquica só pode apreender-se cabalmente pela consideração complexiva dos três poderes hierárquicos típicos, acompanhados dos correspondentes deveres: “o poder de direcção (faculdade de dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno), o poder de supervisão (faculdade de revogar ou suspender os actos do subalterno) e o poder disciplinar (faculdade de punir o subalterno) ([8])”.

Aliás, se nem todos os autores convergem completamente na indicação das faculdades em que a relação hierárquica se explicita, é flagrante a constatação de que não costumam hesitar em afirmar que o poder de direcção é, sem dúvida, uma delas. Basta, neste sentido, citar Sérvulo Correia ([9]) Paulo Otero ([10]) João Caupers ([11]), Esteves de Oliveira ([12]), Rebelo de Sousa ([13]). Este último afirma, mesmo, que “o poder de direcção decorre da natureza da relação hierárquica, isto é, da atribuição da função de chefia, não precisando de expresso acolhimento legal”.

Toda esta matéria da caracterização da relação de hierarquia administrativa, e da análise do respectivo conteúdo, pode ver-se mais desenvolvidamente tratada no parecer deste Conselho nº 57/96, de 25 de Junho de 1998.


2.3. É certo que não tem faltado já quem haja posto em causa a adequação da perspectiva da relação hierárquica para definir o posicionamento relativo entre o Director-Geral dos Registos e do Notariado e os conservadores.

Sustenta-se, segundo este ponto de vista, que as funções dos conservadores são próximas das judiciais (ou para-judiciais), na medida em que o seu exercício não culminaria na produção de actos administrativos e se processaria por modo autónomo, não tendo de respeitar quaisquer ordens ou instruções emanadas dos órgãos centrais da DGRN.

Pronuncia-se neste sentido, entre outros, Rocheta Gomes, quando afirma ([14]):

“Os actos típicos do conservador não são de todo actos administrativos, mas, sim, actos com uma natureza jurisdicional ou parajudicial (quase judicial) que se inserem no direito privado. A essência da função registral consiste em tornar públicos os actos, factos e contratos da vida das pessoas. …………………………………………………………………………

O juízo de apreciação do conservador não pode ser ordenado ou influenciado administrativamente, escapando de todo a uma afirmação de hierarquia, que aqui não existe.”

E, também, Mouteira Guerreiro ([15]), ao entender que o conservador do registo predial “não é, ele próprio, órgão da administração”, goza de “independência semelhante à dos juízes”, “não pratica nem pode praticar, objectivamente, actos administrativos” - acrescentando, ademais, que “a actividade de registo jurídico de bens não é objectivamente realizada pelo Estado ou por outro ente público. As direcções-gerais, que são departamentos do Estado, não praticam (entre nós e noutros países) actos de registo e não interferem na sua execução, da exclusiva competência funcional dos conservadores”.

Na mesma linha de pensamento, e com particular relevo institucional, não podem deixar de mencionar-se alguns pareceres do Conselho Técnico da DGRN, dos quais sobressaem:

- o parecer nº 75/93 ([16]), em que se refere que a decisão do conservador constitui “juízo inteiramente livre, feito apenas em obediência à lei”, o que significa que, apesar de não constituir decisão judicial, “se exerce com independência semelhante”, num encargo de julgar que se identifica como “uma função para-judicial”,

- e, sobretudo, o Parecer nº 58/93 ([17]), de cujas conclusões se destacam as seguintes:

“I - Os actos típicos praticados por conservadores e notários não são actos administrativos.

II - São, sim, actos que se inserem no âmbito do direito privado, tendo uma natureza jurisdicional ou para-judicial, pois têm por finalidade titular e publicitar de um modo autêntico e juridicamente eficaz o estado civil e os direitos individuais das pessoas singulares ou colectivas.”


2.4. Não parece, todavia, que esta visão das coisas esteja em consonância com a forma como a lei vigente configura a relação entre o Director-Geral dos Registos e do Notariado e os conservadores.

Ela não se compatibiliza, desde logo, com a competência desse Director-Geral enquanto elemento caracterizador da relação estabelecida entre a DGRN e as conservatórias, tal como delineada na Lei Orgânica deste departamento do Ministério da Justiça.

E mais debilitada resultará, ainda, se esta perspectiva orgânica for correlacionada com as normas definidoras da situação jurídica dos conservadores.

Importa, para tanto, atentar sobretudo no artigo 49º do Regulamento dos Serviços dos Registos e do Notariado (Decreto Regulamentar nº 55/80, de 8 de Outubro), que estabelece:

“Artigo 49º

1. Os conservadores e notários estão hierarquicamente subordinados ao Ministro da Justiça através do Director-Geral dos Registos e do Notariado.
2. O disposto no número antecedente não prejudica o exercício directo do poder hierárquico por parte do Ministro da Justiça.”

Esta subordinação hierárquica é conforme à circunstância de legalmente - e não obstante várias e importantes especialidades de regime, adequadas à índole das respectivas funções - os conservadores serem considerados funcionários públicos ([18]).

Declara, sem margem para dúvidas, o artigo 25º da Lei Orgânica dos Serviços dos Registos e do Notariado:

“Artigo 25º

Os conservadores e notários são funcionários públicos de nomeação definitiva e exercem as suas funções na área de competência da respectiva conservatória ou cartório.”

Coerentemente, o artigo 24º, nº 1, alínea d), do mesmo diploma estipula que, para ingresso nas carreiras de conservadores e notários têm - além de satisfazer certas condições específicas - de se “reunir os demais requisitos de ingresso na função pública”.

Confirma esta asserção (se tanto assim fosse mister) a verificação de que também em matéria de estabelecimento da relação de emprego e remunerações - e não obstante surgirem, também aqui, diversas peculiaridades de regulamentação - os conservadores estão sujeitos ao regime geral relativo à função pública, conforme este Conselho já teve ocasião de apontar no parecer nº 35/94, de 12 de Janeiro de 1994 ([19]).

No tocante ao regime de faltas e licenças, semelhantemente é aplicável aos conservadores e notários a lei geral do funcionalismo (artigo 60º do Regulamento dos Serviços dos Registos e do Notariado).


2.5. Correlativamente, cabe reconhecer que, ao exercerem a actividade tipicamente registral, os conservadores não têm por função dizer e aplicar o direito nas relações entre particulares ou entre estes e o Estado.

Não “administram a justiça”, apreciando e dirimindo segundo o direito situações litigiosas que lhes são apresentadas.

Os registos têm por finalidade, em geral, conferir publicidade a certos factos e situações relevantes para a vida da generalidade dos particulares (registo civil), para o exercício de determinadas actividades (registo comercial) ou de determinados direitos sobre bens materiais (registo predial, registo da propriedade automóvel).

Através desses actos de registo, e da publicidade que deles decorre, condiciona-se, umas vezes parte, outras vezes, mesmo, a totalidade dos efeitos jurídicos respeitantes a certos factos ou situações ([20]).

“Enquanto não registados, os factos e situações sujeitos a registo encontram-se desprovidos, consoante as hipóteses, de parte ou da totalidade da respectiva eficácia típica.

Ou, dito de outro modo: os particulares a que os mesmos respeitam não podem opô-los a terceiros, ou, mesmo, valer-se da totalidade dos seus efeitos, na medida em que esses factos ou situações não estejam registados.

Os actos de registo não se assumem, pois, como juízos proferidos sobre determinadas situações pré-existentes.

Constituem, sim, o pressuposto da produção de parte ou da totalidade dos efeitos jurídicos relativos a factos ou situações da vida da generalidade (por vezes, mesmo, da totalidade, como sucede, a respeito de certos factos ou situações sujeitos a registo civil) dos particulares.

Dificilmente se aceitaria que no âmbito do mesmo Estado (de Direito) o exercício de direitos ou outras modalidades de eficácia jurídica de factos ou situações paralelos sujeitos a registo, relativos a assuntos importantes da vida dos particulares, se processassem em moldes diferentes, consoante a área geográfica em que ocorressem.

Justifica-se, pois, que seja de interesse público, quer a publicidade conferida pelo registo, quer a consecução da igualdade de tratamento de questões objectivamente iguais que a respeito deste surgem.

E correlativamente se entende que essa igualdade de tratamento seja neste âmbito impulsionada e promovida pelo Estado - e não apenas realizada se requerida pelos interessados (ou porventura, pelo Ministério Público), como sucede quando está em causa o exercício da função judicial” ([21]).

Isto não significa, naturalmente, que os actos dos conservadores assumam a natureza genérica de actos administrativos, tal como regulados no Código do Procedimento Administrativo. Revela-o, desde logo, o facto de contra eles se poder recorrer contenciosamente, não para os tribunais administrativos, mas para os tribunais comuns.
Se a natureza dos actos típicos da função registral justifica que os conservadores estejam subordinados, ao exercê-la, às orientações unifomizadoras definidas pela hierarquia, isso não obsta a que – precisamente no âmbito do registo civil – a lei por vezes atribua, àqueles, poderes para a prática de certos actos de índole diversa e que mais pareceriam integrados na chamada jurisdição voluntária.

É esse o caso, entre nós, designadamente, das decisões que aos conservadores do registo civil cabem em matéria de dispensa de impedimento de casamento, de suprimento da autorização para casamento de menores, de separação e divórcio por mútuo consentimento ou afastamento da presunção de paternidade (respectivamente, artigos 254º, nº 3, 257º, 272º, nº 4, e 277º do Código do Registo Civil).

Conquanto, no caso presente, se trate precisamente de uma hipótese de divórcio por mútuo consentimento decretado por oficial do registo civil, a questão que se coloca não tem a ver com o próprio conteúdo desse acto – mas, sim, com a determinação de quem tem competência para o praticar.

Compreende-se, assim, que a DGRN tenha considerado adequado estabelecer regras uniformes a esse respeito, aplicáveis em todas as conservatórias.


3.

3.1. O despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado, datado de 1 de Fevereiro de 1996, que concordou com a doutrina da orientação do Conselho Técnico e divulgado através do Boletim daquele organismo central, assume, pois, a natureza duma instrução dirigida aos conservadores (e respectivos adjuntos), no âmbito duma relação hierárquica, para interpretação do Direito que eles devem aplicar.

Tratando-se de instrução que tem por destinatários a generalidade dos elementos de certas categorias de subordinados de determinada autoridade administrativa, ajusta-se-lhe o qualificativo de “circular interpretativa”.

Seguimos a este respeito a doutrina do já citado parecer nº 62/96, onde – invocando o apoio da doutrina nacional e estrangeira – ainda se pode ler, textualmente:

“As circulares interpretativas, enquanto instruções emanadas no âmbito duma relação hierárquica, têm, pelo menos, um efeito jurídico básico e evidente: o de implicar o dever de os respectivos destinatários obedecerem a tais comandos (nos termos e com as eventuais limitações aplicáveis, em geral, ao dever funcional de obediência hierárquica)”.

É por isso, aliás - diga-se a propósito –, que não deve merecer concordância a afirmação (incidental) da conservadora cuja actuação suscitou este parecer, no sentido de que só daria cumprimento ao teor daquela orientação do Conselho Técnico, sancionado por despacho do Director-Geral, se para tanto lhe fosse dada uma expressa e especial ordem escrita.


3.2. O acto em apreciação integra-se, assim, na categoria dos (porventura sem absoluto rigor) chamados “regulamentos internos” ([22]).

Trata-se de actos da Administração Pública que, na perspectiva do seu ordenamento interno - e não, pois, da relação daquela com os particulares – contêm verdadeiras normas jurídicas.

Os respectivos comandos dirigem-se, na verdade, a uma generalidade de pessoas – titulares de órgãos e funcionários e agentes subordinados da entidade emissora –, e que, nessa medida, lhes impõem determinada conduta, obrigando-as a aplicar a lei segundo certa interpretação.

Essa índole dos actos em referência é assim descrita na concisa formulação de Laubadère e outros ([23]):

“À l’égard des fonctionnaires, la circulaire a un caractère obligatoire, c’est-à-dire qu’ils doivent tenir pour exacte l’interprétation de la loi qui y est donnée et qu’ils sont tenus de se conformer aux directives qui y sont contenues; ce caractère obligatoire résulte du devoir d’obéissance hiérarchique du fonctionnaire vis-à-vis de son supérieur.

Mais vis-à-vis des administrés la circulaire n’a aucune force obligatoire; elle leur est inopposable. En particulier l’interprétation de la loi qu’elle fournit ne lie pas le juge;”


3.3. Tem cabimento, a propósito, realçar que não se justifica a contestação da legitimidade constitucional do despacho interpretativo em questão, avançada pela conservadora no pedido que apresentou ao Ministério Público para que atacasse contenciosamente a respectiva validade.

É certo que não falta quem tenha já expendido a mesma opinião ([24]) acerca da alegada incompatibilidade dos despachos interpretativos do Director-Geral dos Registos e do Notariado com o nº 6 do artigo 112º (antes nº 5 do artigos 115º) da Lei Fundamental, quando prescreve que:

“6. Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos, ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”.

Mas a posição largamente dominante (na doutrina, na jurisprudência do Tribunal Constitucional e no entendimento deste Conselho) diverge de tal ponto de vista, precisamente porque a transcrita proibição constitucional incide sobre actos com “eficácia externa” – nos quais se não integram os despachos interpretativos em análise, que vinculam os subordinados do Director-Geral dos Registos e do Notariado, mas não já os particulares, nem tão-pouco os tribunais.

Para ilustrar esta asserção, podem invocar-se, de entre outros mais:

- Na doutrina, o comentário de Gomes Canotilho e Vital Moreira ([25]) à norma constitucional em causa:

“A proibição constitucional só abrange os actos dotados de “eficácia externa”. Aparentemente, visa-se excluir os actos que esgotem a sua eficácia no âmbito da esfera interna da Administração Pública. Ainda assim, haverá que restringir a excepção aos actos de interpretação ou integração, não se vendo bem como é que uma lei pode autorizar a Administração, mesmo para efeitos meramente internos, a suspender, modificar ou revogar essa ou outra qualquer lei.”

- Na jurisprudência constitucional, o acórdão nº 354/86, de 16 de Dezembro de 1986 ([26]), em cuja fundamentação, depois reiterada noutras decisões ([27]) do Tribunal Constitucional, se lê:

“Sempre se entendeu, porém - como dizia o Professor Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, t. I, 10ª ed., 1973, p. 54, que “a interpretação feita pelas autoridades administrativas não obriga os tribunais, que conservam a sua liberdade na apreciação da legalidade das decisões tomadas de acordo com ela, mesmo que se trate da interpretação dada à lei por um ministro, sob a forma de portaria ou por incumbência expressa na lei”.

Por outras palavras: - a interpretação feita pela autoridade administrativa não era dotada de eficácia externa, embora valesse dentro dos serviços dirigidos pela autoridade que a fizesse (eficácia interna).

O nº 5 do artigo 115º da Constituição, aditado pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, ao dispor que “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos (além dos enumerados no nº 1, que são as leis, os decretos–leis e os decretos legislativos regionais) ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, veio mesmo inconstitucionalizar os “actos de outra natureza”, isto é, os actos de natureza diferente das leis, com o poder de, com eficácia externa, interpretar, (só a interpretação está aqui em causa) qualquer dos preceitos contidos na lei.”

- No tocante aos pareceres deste Conselho, transcrevem-se as conclusões do relativo ao Processo nº 34/84, aprovado em 20 de Junho de 1984 ([28]), e cuja doutrina veio a ser corroborada por outros mais que se lhe seguiram ([29]):

“1ª - O nº 5 do artigo 115º da Constituição da República, ao estabelecer que “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos”, confirma o princípio da tipicidade dos actos legislativos, já proclamado no nº 1 do mesmo artigo;

2ª - O nº 5 do artigo 115º não proíbe todo e qualquer acto interpretativo das leis, mas apenas a interpretação autêntica de leis através de actos normativos não legislativos, ou de actos administrativos;

3ª - O nº 5 do artigo 115º estabelece a proibição dos regulamentos delegados ou autorizados nas suas manifestações de regulamentos modificativos, suspensivos, revogatórios e derrogatórios;

4ª - Da proibição estabelecida no nº 5 do artigo 115º excluem-–se os reenvios normativos que se traduzem na remissão para a Administração editar normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina estabelecida por lei.”
4.

4.1. Não é sem mais evidente qual fosse o meio contencioso a que a conservadora em questão quisesse reportar-se quando solicitou ao agente do Ministério Público junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que promovesse a “declaração judicial de ilegalidade” do despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado cuja conformidade legal contestava.

Afigura-se que poderia estar em causa uma de duas hipóteses.

A primeira, seria a do recurso de anulação (ou de declaração de nulidade) do acto administrativo, cuja legitimidade de interposição, por parte do Ministério Público, é reconhecida:

- indirectamente, no artigo 27º do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho (Lei de Processo nos Tribunais Administrativos – LPTA), quando, a propósito dos “Direitos do Ministério Público”, formula a reserva “Salvo nos recursos que interponha em defesa da legalidade…”;

- e, mais frontalmente, no artigo 46º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.

A segunda, seria a do pedido de declaração de ilegalidade ([30]) assim previsto no artigo 26º, nº 1, alínea I), do Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – ETAF), a propósito da definição da competência da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal de Justiça:

“i) Dos pedidos de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, de normas regulamentares ou de outras normas emitidas no desempenho da função administrativa, desde que tais normas tenham sido julgadas ilegais por qualquer tribunal, em três casos concretos, ou desde que os seus efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, salvo o disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 51º;”

A legitimidade do Ministério Público para a apresentação de pedidos desta natureza decorre (em conjugação) dos artigos 63º e 66º da LPTA.


4.2. Não é, naturalmente, a perspectiva de quem solicita a intervenção do Ministério Público que se apresentará, no tocante à determinação do meio jurisdicional adequado, como decisiva.

Explicita-o, desde logo, o artigo 71º do ETAF, quando, a propósito da “Actuação do Ministério Público”, dispõe que este “actua oficiosamente”.

Esta prescrição significará, não só que o Ministério Público pode actuar, no contencioso administrativo, por iniciativa própria e independente de qualquer requisito ou pedido de particulares, mas, também, que, ainda que tenha havido qualquer solicitação destes nesse sentido, a mesma não o vincula, cabendo-lhe antes decidir, segundo critérios objectivos, se deve ou não intervir, e, na afirmativa, através de que meio ou procedimento.

Não parece que, sob este prisma, o Ministério Público pudesse lançar mão do recurso de anulação (ou pedido de declaração de nulidade) de acto administrativo, pois que o despacho em questão, concordando com a “orientação” preconizada pelo Conselho Técnico, envolve, assim, um comando de índole geral e abstracta.

Ora, o acto administrativo tem eficácia individual e concreta, conforme de resto o configura o artigo 120º do Código do Procedimento Administrativo:

“Artigo 120º
Conceito de acto administrativo

Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

Tão-pouco se afigura que a situação pudesse enquadrar-se na previsão da segunda parte da alínea i) do nº 1 do artigo 26º do ETAF, visto que na expressão, nesta utilizada, “desde que os seus efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação”, tem-se decerto em vista a eficácia externa (directa ou imediata) de normas administrativas – e o despacho interpretrativo em questão é dela desprovido, como acima se referiu ([31]).

Restaria, desta forma, a hipótese de verificação da situação contemplada na primeira parte da al. i) do nº 1 do artigo 26º do ETAF – caso em que o Ministério Público estaria mesmo vinculado a pedir a declaração de ilegalidade da norma administrativa em causa.

Atente-se, a propósito, em que a consideração como ilegal da dita norma em três casos concretos pode provir – em todos esses casos, ou em parte deles - de “qualquer tribunal” (mesmo, pois, não integrado no contencioso administrativo).

Em boa verdade, contudo, o problema acabado de mencionar nem sequer é decisivamente relevante em relação ao objecto do presente parecer.

É que, independentemente de qual seja o meio judicial utilizável pelo Ministério Público para apreciação da legalidade do despacho em causa – e até mesmo da questão de saber se, no caso concreto, existe ou não qualquer meio adequado a tal objectivo -, aquilo que ao presente parecer importa é ajuizar da actuação da conservadora que pediu ao Procurador da República junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que promovesse a verificação judicial da alegada invalidade duma decisão do Director-Geral dos Registos e do Notariado, seu superior hierárquico.


5.

5.1. Curando, agora, de aprofundar o enquadramento jurídico das faculdades acabadas de mencionar, por forma a melhor captar o respectivo alcance e o espírito que lhes subjaz, cumpre realçar que elas se integram na função do Ministério Público consagrada constitucionalmente como de “defesa da legalidade democrática”, quando no artigo 219º, nº 1, da Lei Fundamental se dispõe:

“Artigo 219º
Funções e estatuto

1. Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determina, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.
………………………………………………………………….. .”

O teor deste comando constitucional é reiterado no Estatuto do Ministério Público ([32]), que menciona essa função a propósito da própria definição da instituição:

“Artigo 1º
Definição

O Ministério Público representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exerce a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática, nos termos da Constituição, do presente estatuto e da lei.”

Esta função é tida, no Estatuto, por tão relevante que vem indicada em primeiro lugar na enunciação dos poderes que integram a competência da Procuradoria-Geral da República, órgão superior do Ministério Público.

“Artigo 10º
Competência

Compete à Procuradoria-Geral da República:

a) Promover a defesa da legalidade democrática;
………………………………………………………..”.


5.2. A “legalidade democrática” surge, no âmbito do sistema constitucional português, como um dos elementos integradores e indissociáveis do Estado de Direito que a Lei Fundamental de 1976 intenta construir.

Este modo de ser da organização política estadual portuguesa surge, com efeito, assim plasmado no artigo 2º da Constituição:

“Artigo 2º
(Estado de direito democrático)

A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”

A íntima correlação entre as ideias de Estado de direito (democrático) e legalidade democrática surge ademais reiterada no mesmo texto fundamental, não só a propósito da caracterização do binómio “soberania – legalidade”,
“Artigo 3º
(Soberania e legalidade)

1. …………………………………………………………………
2. O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática.
3. ……………………………………………………………….”,

como da enunciação das missões essenciais apontadas à colectividade estadual:

“Artigo 9º
(Tarefas fundamentais do Estado)

São tarefas fundamentais do Estado:

b) Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático.
…………………………………………………………………….. .”

A conexão entre os dois aludidos conceitos, assim estabelecida a nível constitucional, foi exposta e desenvolvida por Afonso Oliveira Martins ([33]) nos moldes seguintes:

“As referências à legalidade democrática e ao Estado de direito democrático não são de sentido incomunicável entre si.

Tal como o político e o jurídico se inter-influenciam sem perderem identidade própria, também as referências à legalidade democrática e ao Estado de direito democrático cruzam sentidos e influências sem se confundirem.

A legalidade democrática, na medida em que se refere ao Estado poder político e este está, por determinação constitucional, condicionado pelo Estado-Ordem Jurídica, deve ser coerente com a Ideia de Direito dominante – com a Ideia de Estado de direito democrático -, não se afastando das suas exigências particulares: as suas exigências de respeito pelo direito vigente, de realização garantida da Justiça material (com tudo o que implica enquanto critério regulador do mundo-de-vida de relação e definidor dos direitos fundamentais) e de completa materialização da Democracia, considerada esta multi-dimensionalmente, nas suas vertentes política, económica, social e cultural.”


5.3. A perspectivação da legalidade (democrática) como elemento e índice do Estado de direito já de si mesma apontaria para que, tal como este, ela se não poderá entender em termos puramente formais, mas há-de implicar uma referência aos valores que dele são próprios.

Recorde-se, a propósito, o comentário de Vital Moreira e Gomes Canotilho acerca desta noção estruturante da sociedade política portuguesa: ([34])

“V. Na sua vertente de Estado de direito, o princípio do Estado de direito democrático, mais do que constitutivo de preceitos jurídicos, é sobretudo conglobador e integrador de um amplo conjunto de regras e princípios dispersos pelo texto constitucional, que densificam a ideia da sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade, igualdade e segurança. Ele abrange, entre outros, o princípio da constitucionalidade (art. 3º) e a fiscalização da constitucionalidade (arts. 277 e segs.), a protecção dos direitos, liberdades e garantias (arts. 24º e segs.) e respectivo regime de protecção (art. 18º), o princípio da legalidade da administração (art. 266º), o direito à justiça administrativa (art. 268º) e a responsabilidade do Estado pelos danos causados aos cidadãos (art. 22º), a reserva da função jurisdicional para os tribunais (art. 205º) e a independência dos juízes (art. 218º), a garantia de acesso aos tribunais (art. 20º), a reserva da lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias (art. 18º-3) e de criação de impostos (art. 106º), as limitações à admissibilidade de leis retroactivas (art. 18º-3), sobretudo em matéria criminal (art. 29º), a limitação das medidas de polícia (art. 272º-2), etc.

VI. A outra vertente do Estado de direito democrático é a componente democrática. O Estado é um Estado democrático. E é-o logo porque está baseado na soberania popular (presente artigo e art. 3º-1) ou na vontade popular (art. 1º), porque o poder político é exercido através do “sufrágio universal, igual, directo e secreto” (art. 10º); é-o também porque assente na participação democrática dos cidadãos na resolução dos problemas nacionais (art. 9º/c), através de variadas formas e instâncias; é-o finalmente porque é um Estado descentralizado, através da autonomia local e regional (arts. 227º-2 e 237º-1). Mas o princípio democrático da CRP não se esgota nestas três componentes formal-organizatórias (democracia política); ele exige o seu desenvolvimento em outros campos: a democracia económica, a social e a cultural (v. infra, nota XI).

O conceito constitucional de democracia é, pois tudo menos um simples conceito formal, reduzido a um conjunto de regras de escolha (ou confirmação) de dirigentes políticos; é um conceito material alargado, quer no sentido de exigir a participação popular no próprio exercício do poder, quer no sentido de não ser alheio ao objecto e fins do exercício do poder. Ora, tal como a vertente do Estado de direito democrático não pode ser entendida senão na perspectiva do Estado de direito. Tal como só existe um Estado de direito democrático, também só existe um Estado democrático de direito, ou seja, submetido às competentes regras jurídicas”.

Semelhante critério – conquanto através de formulações nem sempre completamente coincidentes – tem sido afirmado por muitos dos que, entre nós e no estrangeiro, se têm recentemente ocupado da caracterização do Estado de Direito.

Mencione-se, por todos, na doutrina estrangeira, Jacques Chevalier ([35]), quando pondera que “l’État de droit est devenu un élément constitutif d’une démocratie élargie, qui est aussi une “démocratie de substance” fondée sur des droits, et une “démocratie de procédure”, impliquant le respect de certaines règles par les autorités publiques”.

E, na nossa literatura jurídica, de novo Gomes Canotilho, que em síntese já publicada no ano corrente ([36]), propõe como “dimensões do Estado de Direito: juridicionalidade, democracia, socialidade e sustentabilidade ambiental”.


5.4. A “legalidade democrática” não se apresenta, assim, como uma noção neutra, como poderia parecer da isolada leitura do artigo 69º, nº 1, do ETAF, quando prescreve que:

“Artigo 69º
(Função do Ministério Público)

1. Compete ao Ministério Público defender a legalidade e promover a realização do interesse público.
…………………………………………………………………. .”

Na expressão “legalidade democrática”, o qualificativo não tem função meramente perifrástica ou tautológica, antes contribuindo para enriquecer de significado a compreensão do conceito.

Este corpo consultivo teve já ocasião de o exprimir , nomeadamente no parecer nº 21/90, de 10 de Maio de 1990:

“A relativa vaguidade do mencionado conceito gera natural dificuldade de determninação da sua compreensão. Vários autores têm manifestado a sua opinião a tal propósito. Vejamos em que termos.

“A legalidade em que se vai fundar a actividade do Estado tem de ser democrática. Não se introduz…apenas uma indicação relativa ao mecanismo de elaboração da lei, mas uma exigência relativa ao próprio conteúdo da lei. Introduz-se, obviamente, na legalidade produzida pelos detentores do poder um decisivo elemento crítico com vista a neutralizar o absolutismo da lei” ([37]).

“A República Portuguesa é um Estado submetido à Constituição e que se funda na legalidade democrática. Daqui decorre o princípio da conformidade de todos os actos do poder político com a Constituição, sem o que não são válidos. A legalidade democrática é, assim, antes de mais, constitucionalidade” ([38]).

“A legalidade democrática é aquela que delimita a actuação dos órgãos de um Estado cujo povo é o titular da soberania e a exerce segundo regras jurídicas, por forma organizada que inclui o concurso de partidos políticos e o respeito dos princípios de democracia política” ([39]).

“Os actos normativos emanados dos órgãos com competência legislativa têm de adequar-se aos preceitos e princípios constitucionais, isto é, têm de observar uma conformidade intrínseca com a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade” ([40]).

“O poder de agir em defesa da legalidade democrática exerce-o o Ministério Público no campo reservado do órgão de soberania Tribunal” ([41]).

A matriz da legalidade democrática é o texto constitucional elaborado com base na vontade popular, que define a República Portuguesa como Estado “baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas e no respeito e garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais” (artigos 1º e 2º da Constituição da República Portuguesa).

A legalidade democrática consubstancia-se, “grosso modo”, no quadro normativo integrado pela lei constitucional e pelos outros actos normativos que com aquela materialmente se conformem, e desenvolve-se numa prática ou actuação permanente vinculante não só de todos os órgãos e agentes do Estado como também dos cidadãos individualmente considerados”.

Dir-se-á, em suma, que o atributo “democrática” confere a esta forma de legalidade uma conotação dupla.

Trata-se, por um lado, duma perspectiva de democracia política, que tem a ver com a conformidade dos actos dos entes públicos com a Constituição e as normas vigentes na sociedade internacional, com a sua emanação pelos competentes órgãos inseridos na estrutura democrática do Estado, respeitando a hierarquia de comandos e as formas e procedimentos decorrentes da Lei Fundamental.

E, por outro, duma faceta de democracia social, implicando o respeito pelos direitos fundamentais, e pelos demais valores que o Estado de direito democrático se propõe efectivar, designadamente os reflectidos nos artigos 2º e 9º da Constituição.


5.5.1. Quando intervém em prol da “legalidade democrática”, o Ministério Público actua como defensor da legalidade objectiva, e não de quaisquer direitos subjectivos, sejam eles dos particulares ou, mesmo, do Estado ou de outras entidades públicas.

Dizem-no expressivamente – a propósito do contencioso administrativo, mas em termos que podem ajustar-se a toda a acção do Ministério Público para assegurar a “legalidade democrática” -, por exemplo:

Dimas de Lacerda ([42])

“Com efeito, é na área da jurisdição administrativa que se abre o mais dilatado espaço de conflitualidade potencial entre a legalidade objectiva, cuja defesa é o escopo fundamental do Ministério Público, e a prática administrativa que sempre se reclamará de legal, no seu critério, até porque constitucionalmente submetida ao império absoluto da lei.

E Pereira da Silva ([43])

“9- Relativamente ao âmbito do controlo, o nosso sistema apresenta tanto características subjectivistas como objectivistas. Se, em relação aos recursos interpostos pelos particulares, só podem ser fiscalizadas as actuações administrativas lesivas dos direitos dos indivíduos; já quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, agindo como parte processual (e não como mero auxiliar, como anteriormente se explicou), parece ser de admitir a fiscalização de todos os comportamentos administrativos, ainda que não lesivos de posições jurídicas subjectivas, mesmo que se trate de meros comportamentos internos da Administração. A actuação do Ministério Público, como parte processual, no recurso directo de anulação, introduz, assim, um certo grau de controlo jurídico objectivo, no âmbito de um sistema que é basicamente subjectivo.

………………………………………………………………….
Não se nega a existência de alguns aspectos de cariz objectivo, como os poderes de parte do Ministério Público, os quais permitem uma amplitude de controlo não limitada à protecção dos direitos individuais e directamente dirigida à prestação de um controlo jurídico objectivo.”


5.5.2. Ao actuar neste âmbito, o Ministério Público norteia-se pelo interesse público, que, de acordo com a sua mesma natureza, lhe incumbe prosseguir.

Que é assim, no tocante ao controlo da constitucionalidade, aponta-o Vitalino Canas ([44]) nos termos seguintes:

“O Ministério Público intervém nos processos de fiscalização da constitucionalidade e legalidade, em primeira linha, enquanto entidade encarregue de fomentar a tutela do interesse público objectivo da conformidade das normas jurídicas com as de grau hierárquico superior.

Em primeira linha, porque, como é sabido, a lei lhe entrega, por vezes, a representação de interesses de carácter particular. Nessa medida, e levando em linha de conta que pela fiscalização da constitucionalidade e da legalidade se podem também acautelar interesses particulares, pode acontecer que em situações localizadas o recurso do Ministério Público aos mecanismos de fiscalização vise primordialmente outros interesses que não os públicos.

Mas, de uma forma geral, é pelo interesse público, tal como ele próprio o interpreta de momento, que se deve guiar, particularmente nos casos onde a lei entendeu atribuir-lhe uma certa faculdade de apreciação sobre a oportunidade de fazer uso dos meios por ela colocados ao seu dispor.”

E que a mesma perspectiva releva no concernente à intervenção do Ministério Público no contencioso administrativo flui da caracterização da instituição feita por Cunha Rodrigues no “Dicionário Jurídico da Administração Pública” ([45]):

“A faculdade de o Ministério Público requerer o prosseguimento de recurso interposto por outrem, prevista na alínea e) deste artigo, subtrai a lide à disponibilidade das partes e traduz a natureza eminentemente pública dos interesses.

Idêntica concepção preside à atribuição ao Ministério Público de um prazo substancialmente mais largo para recorrer: 1 ano, quando o prazo normal de recurso é de 2 meses, se o recorrente residir no continente ou nas regiões autónomas, e de 4 meses, se residir no território de Macau ou no estrangeiro.
Outro exemplo de intervenção do Ministério Público no interesse geral é o recurso que pode interpor, a todo o tempo, de normas regulamentares ou de outras normas emitidas no desempenho da função administrativa por órgãos da administração pública regional ou local e das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa ou de concessionários.

Ainda neste âmbito, compete ao Ministério Público requerer obrigatoriamente a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, de qualquer norma emitida no desempenho da função administrativa, quando tiver conhecimento de três decisões de quaisquer tribunais, transitadas em julgado, que recusem a aplicação da norma com fundamento na sua ilegalidade.”

A circunstância de esta instituição agir, neste âmbito, em função do interesse público é tão apodíctica que a nossa jusrisprudência já decidiu mesmo que “a legitimidade do Ministério Público, no exercício da acção pública em defesa da legalidade objectiva que lhe compete, em termos gerais, por força da norma constitucional do artigo 224º, nº 1, da Lei Fundamental e das disposições concernentes da sua lei estatutária e, especialmente, em contencioso administrativo,…não depende da alegação ou verificação de qualquer interesse, mas da simples declaração da vontade de exercer a acção pública” ([46]).

A mesma ordem de considerações tem, ademais, conduzido ao entendimento, também expresso no âmbito do contencioso administrativo ([47]), de que “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer em defesa da legalidade democrática, mesmo que não seja parte, “ex vi” do artigo 104º, nº 1, da LPTA.”

A fundamentação desta posição foi assim explicitada no aresto citado:

“De facto, no caso em apreço, ao recorrer, o Ministério Público não intervém como parte, não assume as vestes de parte, nem representa os interesses de qualquer das partes no processo. A sua intervenção desenvolve-se no exercício dos seus poderes institucionais, com o único objectivo de prosseguir o interesse público específico da defesa da legalidade democrática por, em seu entender, a decisão violar lei expressa, pautando-se tal intervenção por critérios objectivos e segundo estritos cânones de imparcialidade, com total independência e equidistância em relação aos interesses de qualquer das partes no litígio, não se dirigindo contra ou a favor de nenhuma delas.

Só por mera coincidência é que a sua posição parecerá estar do lado da entidade recorrida, devendo recordar-se aqui que, como a prática, de resto, tem mostrado, não serão raros os casos em que a actuação do Ministério Público não convenha a nenhuma das partes por colidir parcialmente com qualquer das posições por elas defendidas no processo.”


5.5.3. Na apreciação do interesse público relevante no âmbito da defesa da “legalidade democrática” o Ministério Público goza, naturalmente, da autonomia que lhe é reconhecida pela Lei Fundamental (artigo 219º, nº 2), e vem assim definida no respectivo Estatuto:

“Artigo 2º
Estatuto

1. O Ministério Público goza de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local, nos termos da presente lei.
2. A autonomia do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objectividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às directivas, ordens e instruções previstas nesta lei.”

A doutrina não se tem eximido, aliás, de reiterar e pôr em destaque este traço muito próprio do Ministério Público no nosso país.

É o que pode constatar-se ao ler o que a tal propósito escreveu Guilherme da Fonseca ([48]):

“Na defesa da legalidade democrática, por imperativo constitucional, vigiando e fiscalizando a aplicação das leis, actuando os mecanismos próprios para reposição da legalidade violada, controlando a conformidade das leis e demais actos dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, com a Constituição, para aferir da sua validade e suscitar a declaração, pelos órgãos competentes, da sua inconstitucionalidade, quando tal for mister, não poderá o Ministério Público estar sujeito a superintendência ou disciplinas que lhe tolham ou proíbam o cumprimento do dever constitucionalmente imposto. Sem autonomia face ao executivo ver-se-ia o evidente contrasenso do defensor da legalidade democrática ter condicionada a sua liberdade de actuação à autorização do próprio violador.”

Como seria natural, essa autonomia vem normalmente afirmada em face dos demais poderes públicos, e, em especial, do Executivo.

Mas vale, naturalmente, também – por sua própria natureza, já que se trata de autonomia na determinação do interesse público -, perante os particulares.

Freitas do Amaral ([49])chamou expressamente a atenção para este aspecto, ao abordar a intervenção do Ministério Público no contencioso administrativo:

“Ao direito que ao Ministério Público assiste de recorrer de um acto administrativo chama-se acção pública: portanto, o Ministério Público é titular do direito de acção pública.

Os artigos 821º, nº 1, do CA e 46º, nº 2, do RESTA estabelecem as condições em que esse direito pode ser exercido pelo Ministério Público: como e quando o entender, segundo o seu exclusivo critério, quer tenha conhecimento pelos seus próprios meios da existência de um acto administrativo inválido, quer esse conhecimento lhe tenha sido trazido por qualquer pessoa.”

Quer isto dizer, pois, que, mesmo quando o Ministério Público actua em defesa da legalidade (designadamente em sede de contencioso constitucional ou administrativo) com base em exposição ou solicitação dum particular, ele o faz, não para satisfazer o pedido ou interesse privado deste, mas porque e na medida em que, após ponderação autónoma do interesse público, entende que essa intervenção se justifica.

O pedido do particular apenas constitui, em casos desse tipo, a via (de entre outras possíveis) através da qual chega ao Ministério Público o conhecimento de uma eventual situação de ilegalidade, contra a qual ele reagirá, ou não, em função da consideração de critérios objectivos de interesse público.


5.5.4. Não é naturalmente incompatível com a dita autonomia a possibilidade de o próprio Ministério Público, através da Procuradoria-–Geral da República, seu órgão superior, se auto-vincular no concernente ao respectivo exercício a respeito da defesa da legalidade democrática.

E, isto, a bem da segurança e da tendencial igualdade de tratamento de situações similares.

São importantes, neste contexto, as circulares nºs 8/90 e 9/90, que transmitem despachos do Procurador-Geral da República, respectivamente de 23 de Julho e de 6 de Agosto de 1990, relativas à actuação do Ministério Público no âmbito do contencioso administrativo e do contencioso constitucional.

Transcreva-se, pela sua importância, a parte da Circular nº 8/90 mais directamente concernente ao objecto deste parecer:

“O regime de intervenção do Ministério Público suscita, no contencioso administrativo, dificuldades de aplicação que convém esclarecer para racionalizar as respostas e assegurar a economia de meios.

Com este objectivo, determino, nos termos do artigo 10º, nº 2, alínea b) da Lei Orgânica do Ministério Público, que seja seguida e sustentada a seguinte directiva:
1. ……………………………………………………………………
2. A interposição de recurso contencioso é obrigatória nos casos de actos nulos por disposição da lei.
3. Devem ainda ser impugnados:
a) os actos que violem direitos fundamentais e os que afectem interesses difusos ou colectivos;
b) os actos que violem princípios de justiça e imparcialidade da actividade administrativa.
4. Fora dos casos previstos nos números 2 e 3, a impugnação depende da ponderação que o Ministério Público realize sobre a gravidade do interesse público concretamente lesado.
5. Os critérios agora fixados não se aplicam a casos em que o Ministério Público se limite a arguir novos vícios, nos termos da alínea d) do artigo 27º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
6. …………………………………………………………”.

A Circular nº 9/90, por seu turno, indica os casos em que é obrigatória ou facultativa a interposição de recurso, pelo Ministério Público, no contencioso constitucional.

O teor destas Circulares revela com clareza – como de resto seria de esperar – que a referência ao interesse público é marcante na definição dos critérios de actuação nelas definidos.


6.

Para apreciar se uma actuação como a assumida, no caso presente, pela conservadora do registo civil, pode ter cabimento, e ser legalmente possível, no âmbito de uma relação de hierarquia, importa considerar a natureza da posição que desta resulta para o subalterno.

Ora, ao invés do que por vezes se tem sustentado, a hierarquia administrativa não implica um total domínio da vontade do superior sobre a do inferior, e a consequente “irrelevância da vontade decisória” deste ([50]).

A hierarquia administrativa admite, e implica, a faculdade de o inferior decidir e actuar por si, conquanto limitado pelas ordens e instruções emanadas do(s) superior(es).

Ao fazê-lo, deve, de resto, nortear-se pelo princípio da prossecução do interesse público, que se impõe a todos os integrados na hierarquia administrativa – quer nela ocupem posição de superioridade, quer de subalternidade -, enquanto elementos da Administração Pública.

É nessa medida, aliás, que a lei confere aos subalternos a faculdade de “examinar a legalidade de todos os comandos hierárquicos” que os superiores lhes dirijam ([51]).

Cumpre, de todo o modo, analisar, ainda, se uma actuação como a assumida, no caso em vista, pela conservadora do registo civil, transgride ou não algum dos deveres que, enquanto funcionária pública, teria de respeitar.

7.

7.1. Sob este prisma, é de ter em conta, antes de mais, o dever de obediência hierárquica, enquanto uma das facetas da relação de hierarquia acima abordada.

Esse dever surge reconhecido pela própria Lei Fundamental, a qual lhe empresta, aliás, peculiar força e significado, ao prescrever, no artigo 271º, nº 2, que o respectivo cumprimento isenta os funcionários e agentes de eventual responsabilidade (civil, criminal ou disciplinar), nos seguintes termos:

“2. É excluída a responsabilidade ([52]) do funcionário ou agente que actue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.”

O subsequente nº 3 define a este dever de obediência uma fronteira, ao dispor que:

“3. Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime”.


7.2. Mas é no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro) que se encontra mais desenvolvidamente caracterizado o dever de obediência hierárquica.

Ao apresentar a infracção disciplinar como facto que viole um dos deveres gerais ou especiais dos funcionários ou agentes, e depois de estipular que estes estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como definido pela Administração Pública, e que devem actuar em termos de criar no público confiança na acção desta, o artigo 3º, nº 4, desse Estatuto acrescenta, a essas obrigações assim genericamente delineadas, a seguinte tipificação de deveres gerais:

“4. Consideram-se ainda deveres gerais:

a) O dever de isenção;
b) O dever de zelo;
c) O dever de obediência;
d) O dever de lealdade;
e) O dever de sigilo;
f) O dever de correcção;
g) O dever de assiduidade;
h) O dever de pontualidade”.

E, no nº 7 do mesmo preceito, desenha assim a noção de dever de obediência:

“7. O dever de obediência consiste em acatar e cumprir as ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e com a forma legal.”

A violação deste dever dá azo, nomeadamente, às infracções previstas nas seguintes normas do mesmo Estatuto:

“Artigo 25º
(Multa)

1. A pena de multa será aplicável a casos de negligência e má compreensão dos deveres funcionais.
2. A pena será, nomeadamente, aplicável aos funcionários e agentes que:
……………………………………………….………………
b) Desobedecerem às ordens dos superiores hierárquicos, sem consequências importantes;
…………………………………………………..………………. .”

“Artigo 29º
(Suspensão)

1. A pena de suspensão será aplicável aos funcionários e agentes em caso de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais, nomeadamente quando:
……………………………………………………………………
h) Desobedecerem de modo escandaloso ou perante o público e em lugar aberto ao mesmo às ordens superiores.
………………………………………………………………. .”


7.3 - Na Carta Deontológica do Serviço Público ([53]), diploma que não pretendeu assumir força estritamente jurídica, mas apenas deontológica, o dever de obediência surgia consignado sob a epígrafe “Valores fundamentais”, a propósito do valor da “Legalidade”:

“Legalidade – os funcionários devem agir em conformidade com a lei e as ordens e instruções legítimas dos seus superiores hierárquicos dadas em objecto de serviço e proceder, no exercício de funções, de modo a alcançar os fins visados na legislação em vigor.”

Esta Carta Deontológica veio a ser revogada ([54]), e substituída por uma Carta Ética, de bem mais sucinta formulação, e resultante, não duma resolução do Conselho de Ministros, mas de um consenso entre os responsáveis governamentais pela Administração Pública e os Sindicatos do respectivo pessoal.

Nesta Carta Ética, o princípio da legalidade vem assim caracterizado, sem expressa referência ao dever de obediência:

“Princípio da legalidade

Os funcionários actuam em conformidade com os princípios constitucionais e de acordo com a lei e o direito”.

A ausência de menção directa ao dever de obediência hierárquica ter-se-á devido, porventura, ao facto de ele ter sido considerado como um dever jurídico, não correspondendo, especificamente, a um valor de índole ética ou deontológica.

Os princípios acabados de indicar, conquanto destituídos do vigor de verdadeiras normas jurídicas, podem contribuir para melhor se apreender o espírito do dever de obediência hierárquica e dos valores que lhe subjazem.


7.4 – Incidência indubitavelmente jurídica, conquanto indirecta, para a configuração do dever de obediência, têm-na as normas que resolvem o confronto entre essa obrigação e a responsabilidade disciplinar e penal relativa à eventual prática do acto superiormente ordenado.
Na esfera disciplinar rege esta matéria o artigo 10º do respectivo Estatuto, que determina:

“Artigo 10º
(Exclusão da responsabilidade disciplinar)

1 – É excluída a responsabilidade disciplinar do funcionário ou agente que actue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.

2 – Considerando ilegal a ordem recebida, o funcionário ou agente fará expressamente menção deste facto ao reclamar ou ao pedir a sua transmissão ou confirmação por escrito.

3 – Se a decisão da reclamação ou a transmissão ou confirmação da ordem por escrito não tiverem lugar dentro do tempo em que, sem prejuízo, o cumprimento desta possa ser demorado, o funcionário ou agente comunicará, também por escrito, ao seu imediato superior hierárquico os termos exactos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, executando a ordem seguidamente.

4 – Quando a ordem for dada com menção de cumprimento imediato e sem prejuízo do disposto nos nºs. 1 e 2, a comunicação referida na parte final do número anterior será efectuada após a execução da ordem.

5 – Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime.”

No âmbito criminal, há que ter em conta os artigos 36º e 37º do Código Penal, que dispõem, respectivamente:


“Artigo 36º
Conflito de deveres

1. Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.

2. O dever de obediência hierárquica cessa quando conduzir à prática de um crime.

“Artigo 37º
Obediência indevida desculpante

Age sem culpa o funcionário que cumpre uma ordem sem conhecer que ela conduz à prática de um crime, não sendo isso evidente no quadro das circunstâncias por ele representadas.”

Em comentário a estes preceitos, Leal Henriques e Simas Santos ([55]) reportam-se ao princípio, firmado em sede disciplinar, de que “o funcionário tem por obrigação cumprir, dentro do serviço e em assunto que lhe diga respeito, todas as ordens dos seus superiores, desde que tais ordens: a) sejam legítimas; b) tenham sido regularmente comunicadas; c) provenham de entidade competente”.

Pode, pois dizer-se, em termos muito abreviados, que o problema da posição a tomar pelo funcionário ou agente perante ordens ilegais é abordado, pela lei vigente no nosso país, do seguinte modo:

- o dever de obediência cessa, se conduzir à prática de um crime ([56]);

- no tocante a ordens que o funcionário ou agente considere afectadas por outro tipo de ilegalidade, pode contra elas reclamar ou pedir que sejam formalizadas por escrito; mas, se o superior as não revogar (ou seja: se as mantiver, ou não responder atempadamente a tal reclamação ou pedido), o funcionário ou agente tem de cumpri-las;

- a formulação dos mencionados reclamação ou pedido tem por efeito a exclusão da responsabilidade civil e disciplinar do funcionário que execute uma ordem ilegal;

- em sede penal, é considerado isento de culpa o funcionário que obedeça a uma ordem que conduza à prática do crime, mas em circunstâncias tais que isso não seja evidente.

Não é este, naturalmente, o único modo possível de resolução da contraposição entre os princípios da legalidade e da obediência hierárquica.

A comparação com outras ordens jurídicas revela que noutros países se têm, a este respeito, adoptado regimes diversos do que entre nós vigora.

Refira-se, apenas a título ilustrativo, que, em França – primeiro em resultado do labor jurisprudencial, e, depois, por força do expressamente disposto no Estatuto Geral do Funcionalismo aprovado pela Lei de 13 de Julho de 1983, artigo 28º -, se considera que o funcionário deve recusar obedecer se a ordem recebida for manifestamente ilegal e susceptível de comprometer gravemente um interesse público.

Os autores ([57]) insistem no carácter cumulativo dos dois requisitos citados.

Mas não são unânimes na determinação dos casos em que ocorra o dever de desobedecer a uma ordem ilegal: uns ([58]), afirmam que, na prática, isso só sucede quando a ordem conduza à prática de um crime; outros ([59]), entendem, em termos mais amplos, que o funcionário tem o dever de não obedecer a qualquer ordem manifestamente ilegal e gravemente prejudicial a um interesse público.


7.5 – Refira-se, enfim, que não é abundante a jurisprudência portuguesa relativa a situações do tipo da que deu ocasião ao presente parecer.

De todo o modo, parece encontrar-se suficientemente firmado, em termos jurisprudenciais, que constitui infracção disciplinar, por violação do dever de obediência hierárquica, “a inobservância na execução do serviço das instruções dadas para a sua efectivação” ([60]), ou, analogamente, o não acatamento de “determinações contidas em despachos internos do serviço onde (o funcionário) exercia funções, que impõem um esquema de actuação vinculativo para os serviços” ([61]).


8.

8.1 - Para uma cabal apreciação da situação sob análise, importa ainda apurar se ela não pode, porventura, ter a ver com o adequado cumprimento do dever de lealdade dos funcionários e agentes da Administração Pública.

O Estatuto Disciplinar respectivo, no seu artigo 3º, nº 8, descreve assim este dever:

“8 – O dever de lealdade consiste em desempenhar as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público.”

Por seu turno, na Carta Ética ([62]) já antes referida dá-se do “princípio da lealdade” uma noção mais abrangente e genérica: “Os funcionários, no exercício da sua actividade, devem agir de forma leal, solidária e cooperante”.


8.2 – Em alguns países, confere-se a este dever de lealdade dos agentes da Administração um alcance mais amplo do que aquele que parece decorrer do Estatuto Disciplinar português.

É assim que, por exemplo, em Espanha, a lei (“Ley de Funcionarios Civiles del Estado”, artigo 76), diz que “los funcionarios vienen obligados … a colaborar lealmente con sus jefes y compañeros, cooperar al mejoramiento de los servicios y a la consecución de los fines de la unidad administrativa en que se hallen destinados…”.

Palomas Olmeda ([63]) comenta assim este preceito:

“Como puede comprobarse, existen en los diferentes articulos que regulan los deberes de los funcionarios públicos, principios que permiten extraer la conclusión de que existe un deber general de colaboración con la Administración a la que se sirve y que transciende del plano de las instrucciones concretas para insertarse en un contexto genérico identificable con una actitud específica de predisposición y buena fé en el cumprimiento de las labores administrativas y con el público, en general, como directo beneficiario de aquéllas.”

Os autores portugueses têm normalmente entendido o dever de lealdade, tal como consignado no Estatuto Disciplinar de 1984, em termos um tanto mais restritos, reportando-o sobretudo à realização dos fins do Estado e à política definida pelo Governo.

Veja-se, por exemplo, como João Alfaia ([64]) discorre a este respeito:

“Sempre se entendeu que os funcionários ou agentes, como peças que são da Administração Pública, devem inteira lealdade ao Estado, em termos mais vinculantes do que a generalidade dos cidadãos, cumprindo-lhes a tal respeito:

a) Deveres positivos – ou seja a cooperação na realização dos fins superiores do Estado, colaborar lealmente com as autoridades que servem, etc.;

b) Deveres negativos – isto é, abstenção de contrariar a política do Governo, de actos que ofendam os órgãos da soberania e de alheamento de movimentos subversivos.

A lei disciplinar deu especial relevância aos deveres negativos seguintes:

– Dever de não praticar actos de grave insubordinação ou de incitação à sua prática – como resulta, “a contrario sensu”, da alínea b) do nº 2 do artigo 26º;
– Dever de não praticar ou tentar praticar qualquer acto que lese ou contrarie os superiores interesses do Estado em matéria de relações internacionais, como resulta, também “a contrario sensu”, da alínea d) do nº 2 do mesmo artigo 26º.”

No tocante à Jurisprudência do Supremo Tribunal Admi-nistrativo, verifica-se que, analogamente, ela se inclina também para perspectivar o dever de lealdade em termos genéricos, definindo-o em relação às finalidades do serviço e à realização do interesse público.

Assim é que, em acórdão de 23 de Junho de 1998 ([65]), esse Tribunal, revogando decisão de um Tribunal Administrativo de Círculo, especificou, nomeadamente, que o dever de lealdade de um professor, enquanto agente da Administração Pública, não poderia ter a ver com uma atitude por este assumida face a alunos seus. E isso porque, atendendo à definição legal do dever de lealdade como consistente “em desempenhar as funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público, há que concluir que a lealdade em causa reporta-se ao serviço e ao interesse público, não fazendo sentido falar-se, nesta perspectiva, em lealdade em relação aos alunos”.

Este modo de formulação do dever de lealdade não exclui – antes, ao invés, implica, como meio para o seu adequado cumprimento – o dever de os funcionários e agentes actuarem assumindo uma postura de boa fé e colaboração franca (de “lealdade”, enfim) face aos seus superiores.

Este entendimento é o que se apresenta ajustado ao dever geral básico para eles consignado no nº 2 do artigo 3º do Estatuto Disciplinar:

“2. Os funcionários e agentes no exercício das suas funções estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração.”

Se os funcionários e agentes devem realizar o interesse público tal como explicitado pelos seus superiores hierárquicos, têm naturalmente obrigação de o fazer por forma que propicie a concreta efectivação desse objectivo.

Este aspecto não deixa, aliás, de encontrar expressão na caracterização do dever genérico de lealdade formulada por João Alfaia acima transcrita, quando aí assinala, de entre os deveres positivos em que aquele se manifesta, o de “colaborar lealmente com as autoridades que servem”.


9.

9.1 – É chegado o momento de, face aos elementos antes expostos, ajuizar da legalidade da actuação da conservadora do registo civil que deu causa ao presente parecer.

Não pode desconhecer-se, a este respeito, que a reacção contenciosa de funcionários contra ordens ou instruções de superiores hierárquicos já tem sido considerada como incompatível com o dever de obediência hierárquica, designadamente pela jurisprudência e doutrina francesas.

Assim é que o “Conseil d’État” francês já decidiu que não é admissível o recurso por “excès de pouvoir” interposto por um funcionário contra ordens emanadas por um superior (salvo se elas afectarem prerrogativas suas ou o respectivo estatuto profissional), assim como similar recurso intentado contra medidas relativas à organização dos serviços ([66]).

Este corpo consultivo já há mais de duas décadas sustentara, também ([67]), que a hierarquia envolve “a inerente obrigação de se submeter às normas reguladoras do serviço que, sendo da exclusiva competência da Administração, ele não pode discutir contenciosamente, senão na medida em que violem o seu próprio estatuto”.

E voltou, mais recentemente, a reiterar essa posição nos pareceres nºs. 90/85, de 12 de Janeiro de 1998 ([68]), e 57/96, de 25 de Junho de 1998 ([69]) – em ambos os quais se ponderou, ao confrontar, na esteira de Sérvulo Correia ([70]) os regimes da tutela e da hierarquia administrativa, que: “Os próprios actos tutelares são directamente impugnáveis pelo ente tutelado perante os tribunais administrativos, em flagrante contraste com os actos do poder hierárquico, que não abrem aos subalternos a mesma via contenciosa”.


9.2 – Mas a situação que constitui objecto deste parecer não diz respeito a qualquer meio contencioso utilizado directamente por uma conservadora do registo civil contra instrução de um superior - caso em que se poderia, porventura, discutir se tal atitude não significaria uma violação, ainda que mediata, do dever de obediência hierárquica.

A conservadora em questão não intentou contra tal acto qualquer acção ou recurso, com base em legitimidade processual própria, pessoal, ou, assumindo a defesa de interesse difuso ou de grupo, através de acção popular ou similar.

Ela deu, sim, ocasião a que o Ministério Público pudesse intervir, oficiosamente, em defesa da “legalidade democrática”.

Como antes se vincou, ao exercer essa função o Ministério Público age em prol da legalidade objectiva – e não de quaisquer direitos subjectivos ou interesses particulares ou grupais.

E actua – insiste-se – oficiosamente, com independência de pedido ou solicitação de outra(s) entidade(s).

Mesmo, pois, que a situação de eventual ilegalidade tenha – como no caso em análise – chegado ao seu conhecimento através da comunicação de um particular, o Ministério Público usará ou não os meios contenciosos ao seu dispôr “ex officio”, e não porque e na medida em que aquele lho tenha pedido ou requerido.

Quando actua, assim, oficiosamente, em defesa da “legalidade democrática”, o Ministério Público fá-lo, como pôde mostrar-se, ponderando e tomando em consideração o interesse público, que não qualquer interesse privado.

Ao proceder neste enquadramento, o Ministério Público age com a autonomia que lhe é própria, sem sujeição a injunções ou condicionamentos externos que não sejam os decorrentes do sistema constitucional e legal em vigor.


9.3. Tanto basta, a nosso ver, para revelar que, só por si, não é violadora do dever de obediência hierárquica a solicitação de um conservador ao Ministério Público, para que controle, em função da “legalidade democrática”, uma ordem ou instrução de um superior.

Tal solicitação apenas representa, para o Ministério Público, uma das possíveis vias através das quais pode tomar conhecimento de uma eventual situação de ilegalidade.

E não constitui, por isso – ao invés do que sucedera no tocante às decisões do “Conseil d’État” acima indicadas -, um instrumento com relevância contenciosa, usado pelo funcionário para atacar a eficiência de uma ordem ou instrução de um superior.

É claro que o funcionário ou agente não tem a obrigação de assim proceder. Ele só é obrigado a denunciar actos que constituam crimes e dos quais tome conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas (artigo 242º do Código de Processo Penal) - o que não é, obviamente, o caso na situação em apreciação.

Mas, ao actuar nos termos aqui pressupostos, o conservador não está a violar directamente o dever de obediência hierárquica, pois que a desobediência implica a assunção de conduta oposta à ordem ou instrução recebida.

E nem implica, só por si, ofensa indirecta ao referido dever, pois entre a atitude do convervador e a eventual destruição contenciosa da eficácia da ordem ou instrução se interpõe a intervenção do Ministério Público em defesa da “legalidade democrática”, intervenção essa autónoma, oficiosa e norteada por critérios de interesse público.


9.4. Tão-pouco se afigura sustentável que, só por si, constitua violação do dever de lealdade a solicitação de um conservador do registo civil para que o Ministério Público intervenha, em defesa da “legalidade democrática”, em relação a ordem ou instrução de um superior.

É que, sendo o Ministério Público instituição especificamente incumbida da defesa da “legalidade democrática”, não poderá ter-se por contrária à boa fé e ao espírito de leal colaboração a mera solicitação do conservador para que aquele promova o controlo, em função de tal critério, da perspectivação do interesse público reflectida numa ordem ou instrução de um superior.

E tanto mais será assim se – como no caso em apreciação – o conservador não tiver deixado de, antes de assumir tal atitude, comunicar ao superior a sua discordância quanto à legalidade da ordem ou instrução recebida, bem como as razões em que ela se apoie.


9.5 – Anote-se, de todo o modo, que o facto de o mero pedido de intervenção do Ministério Público, nos termos acima considerados, não representar ofensa, de per si, aos deveres de obediência hierárquica ou de lealdade, não obsta a que esse procedimento possa, por vezes, quando rodeado de determinadas circunstâncias, ou quando associado a certo tipo de atitudes, constituir violação dessas obrigações dos funcionários e agentes da Administração Pública.

10.

Em conclusão:

1ª - O Ministério Público, ao intervir, no contencioso constitucional ou no contencioso administrativo, em defesa da legalidade democrática, actua com autonomia e tendo em consideração o interesse público, mesmo quando o faz por solicitação ou sugestão de um particular ou de um órgão, funcionário ou agente da Administração Pública;

2ª - Um conservador do registo civil pode, por isso, solicitar ao magistrado do Ministério Público junto de um tribunal administrativo que promova a apreciação contenciosa da legalidade de uma instrução do Director-Geral dos Registos e do Notariado relativa à substituição dos conservadores em processo de divórcio por mútuo consentimento;

3ª - A mencionada atitude do conservador do registo civil, aliás precedida de reclamação contra a alegada ilegalidade da referida instrução, não constitui, por si mesma, violação, nem do dever de obediência hierárquica, nem do de lealdade – o que não obsta a que, em certas circunstâncias, ou se associada a determinados outros actos, possa consubstanciar ofensa a algum desses deveres.



[1]) Comunicado através do ofício do Chefe de Gabinete do Ministro da Justiça nº 3200, de 14 de Julho de 1997 (Pº 1899/97).
[2]) Ofício nº 2244, de 8 de Julho de 1997.
[3]) “Boletim dos Registos e do Notariado”, nº 2/96, de Fevereiro de 1996, pág. 15.
[4]) É sabido que mesmo a atribuição de poderes, nesta matéria, aos conservadores do registo civil, consagrada no novo artigo 1778º-A do Código Civil, aditado pelo Decreto-Lei nº163/95, de 13 de Julho, não tem deixado de ser alvo de alguma crítica, por banda de parte da doutrina: Cfr. Antunes Varela, “Os tribunais judiciais, a jurisdição voluntária e as conservatórias do registo civil”, Rev. Leg. Jur., Ano 128º, págs. 130 e segs.
[5]) Na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 225/96, de 27 de Fevereiro.
[6]) Alterado, mas sem incidência na norma citada, pelo Decreto-Lei nº 256/95, de 30 de Setembro.
[7]) “Manual de Direito Administrativo”, 10ª ed., 5ª reimp., 1991, Coimbra, T.I., pág. 245-246.
[8]) “Curso de Direito Administrativo”, 2ª ed., V.I., Coimbra, 1996, págs. 632 e segs.
[9]) “Noções de Direito Administrativo”, V. I, Lisboa, págs. 197-201.
[10]) “Conceito e fundamento da hierarquia administrativa”, Coimbra, 1992, págs. 109 e 115.
[11]) “Direito Administrativo”, Lisboa, 1996, págs. 3-84.
[12]) “Direito Administrativo”, 2ª reimp., Coimbra, 1989, V.I, págs. 282-284.
[13]) “Lições de Direito Administrativo”, Lisboa, 1994/95, V. I, págs. 259 e segs.
[14]) “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, tema “Registo”, págs. 168-169.
[15]) “A propósito do estatuto do conservador”, in “Regesta”, 1991, nº 1, págs. 48-51.
[16]) In “Regesta”, nº 2, 1994, pág. 135.
[17]) Cfr. “Código do Registo Comercial Anotado”, Isabel Pereira Mendes, Coimbra, 1981, pág. 200.
[18]) Maria Ema Guerra, “Manual de Organização e Gestão dos Serviços dos Registos e do Notariado”, Lisboa, 1993, págs. 40 e segs.
[19]) Homologado em 20 de Outubro de 1995 e publicado no Diário da República, II Série, de 8 de Janeiro de 1996.
[20]) V., quanto à eficácia dos registos, em geral: Ferreira de Almeida “Publicidade e teoria dos registos”, Coimbra, 1966, págs. 251 e segs.; Leal Henriques, “Dos registos”, Braga, 1978; Mouteira Guerreiro, “Noções de Direito Registral”, Coimbra, 1994, págs. 25 e segs.
[21]) Do parecer deste Conselho nº 62/96, de 28 de Maio de 1998, homologado por despacho de 21 de Julho seguinte e publicado no DR, II Série, de 24 de Outubro de 1998.
[22]) V. Afonso Queiró, “Lições de Direito Administrativo”, Coimbra, 1976, págs. 416 e segs., Coutinho de Abreu, “Sobre os regulamentos administrativos e o princípio da igualdade”, Coimbra, 1987, págs. 118 e segs.
[23]) “Traité de Droit Administratif”, 14ª ed., T. 1., 1996, págs. 695.
[24]) V. Barrilaro Ruas, “Inconstitucionalidade dos despachos interpretativos genéricos”, in “Regesta”, Ano XV, nº 5, 4º T. reim., págs. 19-21.
[25]) “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., Coimbra, 1993, págs. 510-511.
[26]) DR, II Série, de 11 de Abril de 1987.
[27]) Designadamente nos acórdãos nºs 19/87, de 14 de Janeiro de 1987, 384/87, de 22 de Julho de 1987, 1/92, de 8 de Janeiro de 1992, 869/96, de 4 de Julho de 1996, 262/97, de 19 de Março de 1997, e 192/98, de 19 de Fevereiro de 1998 – respectivamente publicados nos Diários da República, II Série, de 31 de Março de 1987; de 15 de Dezembro de 1987; de 20 de Fevereiro de 1992; no Diário da República, I Série-A, de 3 de Julho de 1996; no Diário da República, II Série, de 1 de Julho de 1997, e no Diário da República, II Série, de 24 de Julho de 1998.
[28]) Boletim do Ministério da Justiça, nº 341, págs. 96 e segs.
[29]) Em especial os nºs 8/89, de 23 de Novembro de 1989, 10/91, de 21 de Março de 1991, 4/96, de 16 de Maio de 1996, e 62/96, de 28 de Maio de 1998 (o segundo e o último dos quais publicados, respectivamente, no DR, II Série, de 28 de Julho de 1992, e no Diário da República, II Série, de 24 de Outubro de 1998, e os demais inéditos).
[30]) Estaria naturalmente fora de causa o recurso consagrado no artigo 51º, nº 1, al. e), do ETAF, porque apenas respeitante a normas regulamentares ou outros comandos emitidos no desempenho da função administrativa, mas apenas por órgãos da administração regional ou local, por pessoas colectivas de utilidade pública e administrativa, ou por órgãos de serviços com personalidade jurídica e com autonomia administrativa.
[31]) Não deixa de merecer anotação o facto de, deste modo, a declaração de ilegalidade de normas regulamentares, e outras emanadas no exercício da função administrativa, estar sujeita a um regime mais exigente e restritivo que o da sua eventual declaração de inconstitucionalidade, na medida em que o artigo 281º, nº 1, al. a), da Constituição, nesta sede, se reportar simplesmente a “quaisquer normas”: v. neste sentido, entre outros, Jorge Miranda, “Manual de Direito Administrativo”, T. II, 3ª ed., Coimbra, 1996, pág. 419.
[32]) Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, com as modificações introduzidas pelas Leis nºs 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 10/94, de 5 de Maio, e 60/98, de 27 de Agosto.
[33]) “Legalidade democrática e legitimidade do poder político na Constituição”, in “Perspectivas Constitucionais”, V. II, Coimbra, 1997, pág. 589.
[34]) “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra, 3ª ed., 1993, págs. 61-64.
[35]) “L’État de droit”, Paris, 2ª ed., 1994, pág. 149.
[36]) “Estado de Direito”, Lisboa, 1999, pág. 24 e segs – desenvolvendo, mas também inovando, no concernente aos “elementos materiais da noção de Estado de Direito, o ensinamento constante do seu “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra, 1998, págs 248 e segs.
[37]) Discurso de um deputado à Assembleia Constituinte, Diário da Assembleia Constituinte, nº 29, de 9 de Agosto de 1975, págs. 737 e seguintes.
[38]) Jorge Miranda, “Direito Constitucional”, pág. 259.
[39]) Sérvulo Correia, “Estudos sobre a Constituição”, 3º vol., pág. 669.
[40]) Gomes Canotilho, “Direito Constitucional”, pág. 259.
[41]) Dimas de Lacerda, Comunicação ao I Congresso Nacional do Ministério Público sobre “O Ministério Público no Contencioso da Administração Central”, “O Ministério Público Numa Sociedade Democrática” – Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, pág. 151.
[42]) “O Ministério Público no contencioso da Administração Central”, in “O Ministério Público numa sociedade democrática”, págs. 150-151.
[43]) “Para um contencioso administrativo dos particulares”, Coimbra, 1989, págs. 280-281.
[44]) “O Ministério Público e a Defesa da Constituição”, in “Revista do Ministério Público”, Ano 5º, vol. 20, págs. 92.
[45]) “Dicionário…”, tema “Ministério Público”, págs. 592-593.
[46]) Acórdão do STA de 17 de Março de 1987, Proc. 21971, in “Contencioso Administrativo”, de Artur Maurício e outros, 2ª ed., Lisboa, 1997, pág. 195.
[47]) Acórdão do STA de 31 de Julho de 1996, in “Acords. Douts.”, 425, pág. 579 e segs.
[48]) “O Ministério Público e a Constituição”, in Revista do Ministério Público, Ano 8º, nº 31, pág. 72.
[49]) “Curso …”, T.IV, Lisboa, 1988, pág. 175.
[50]) Nesse sentido Paulo Otero, “Conceito…”, pág. 77, sustentando a “plena disponibilidade da vontade decisória do subalterno” por parte do superior.
[51]) Freitas do Amaral, “Curso”, V.I, pág. 636.
[52]) O nº 1 deste preceito revela que ele se ocupa da responsabilidade civil, criminal e disciplinar.
[53]) Aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 18/93, de 17 de Março.
[54]) Pela Resolução do Conselho de Ministros nº 47/97, de 22 de Março.
[55]) “Código Penal”, 2ª edição, Vol. I, Lisboa, 1995, pág. 369.
[56]) Alguns autores extraem ainda dos artigos 133º e 134º do Código do Procedimento Administrativo a consequência de que esse dever também cessa, em geral, se se reportar a ordem ou instrução contida em acto nulo ou que conduza à prática de acto nulo; v., nesse sentido, Rebelo de Sousa (op. cit., pág. 269) e Paulo Otero, “Conceito …”, págs. 176-183.
[57]) V., por todos, De Forges, “Droit de la Fonction Publique”, Paris, 1996, pág. 250; Piquemal, “Le fonctionnaire”, T. 2, 2ª, ed., Paris, 1979, pág. 118 e segs.
[58]) De Forges (op. e loc. cit.).
[59]) P.e., Eliane Ayoub, “La fonction publique”, Paris, 1975, pág. 241, onde se lê: “En revanche, si un fonctionnaire est en présence d’un ordre de cette nature (illégal), non seulement il peut,mais encore il doit désobéir, l’obéissance serait ici constitutive de faute et passible d’une sanction”.
[60]) Acórdão do STA de 26 de Junho de 1980 (Rev. Dir. Adm., Ano I, nº 5, pág. 390).
[61]) Acórdão do STA de 17 de Junho de 1993, Proc. 19630 (in “Procedimento Disciplinar”, de Leal Henriques, 2ª edição, 1997, pág. 50).
[62]) A ora revogada Carta Deontológica, antecessora da Carta Ética, dizia, mais desenvolvidamente: “22 – Lealdade- os funcionários devem esforçar-se por na sua esfera de acção exercer com lealdade as políticas definidas pelo Governo da República, pelos Governos das Regiões Autónomas e pelos órgãos das autarquias locais nos seus respectivos âmbitos, procurando interpretar concretamente as políticas definidas”.
[63]) “Derecho de la Función Publica”, 2ª ed., Madrid, 1992, pág. 285.
[64]) “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, Coimbra, 1985, 1º vol., pág. 475.
[65]) Acórdãos Doutrinais, nº 444, pág. 1599.
[66]) Decisões, respectivamente, nos casos Dlle Gander (29 de Setembro de 1961) e “Association Générale des Administrations Civiles” (26 de Outubro de 1956), mencionadas, com comentário de concordância, por Ben Salah, “Droit de la Fonction Publique”, Paris, 1992, pág. 174.
[67]) Parecer nº 117/76, de 10 de Fevereiro de 1977.
[68]) Boletim do Ministério da Justiça, nº 392, págs. 104 e segs.
[69]) Pendente de homologação.
[70]) “Noções …”, pág. 205.

CONST76 ART1 ART2 ART3 N2 ART9 B ART112 N6 ART219 N1 N2 ART271 N2 N3.
DL 40/94 DE 1994/02/11 ART1 ART4 N1 N2 A B ART5 N1 N2 A G.
DL 519-F/79 DE 1979/12/29 ART1 B ART25 ART24 N1 D.
DRGU 55/80 DE 1980/10/08 ART49 N1 N2 ART60.
CRC78 ART254 N3 ART257 ART272 N4 ART277.
LPTA85 ART27 ART63 ART66 ART104 N1.
ETAF84 ART26 N1 I ART69 N1 ART71.
RSTA57 ART46.
CPADM86 ART1 ART2 N1 N2 ART10 A.
RCM 18/93 DE 1993/03/17.
RCM 47/97 DE 1997/03/22.
EDF84 ART3 N2 N4 A B C D E F G H N7 N8 ART10 N1 N2 N3 N4 N5 ART25 N1 N2 B ART29 N1 H.
CP82 ART36 N1 N2 ART37.
CPP87 ART242.
CC66 ART1778-A.

AC TC 354/86 DE 1986/12/16.
AC TC 19/87 DE 1987/01/14.
AC TC 383/87 DE 1987/07/22.
AC TC 1/92 DE 1992/01/08.
AC TC 869/96 DE 1996/07/04.
AC TC 262/97 DE 1997/03/19.
AC TC 192/98 DE 1998/02/19.
AC STA DE 1980/06/26.
AC STA DE 1987/03/17.
AC STA DE 1993/06/17.
AC STA DE 1998/06/23.

DIR ADM * FUNÇÃO PUBL * DISC FUNC / DIR CONST * ORG PODER POL / DIR CRIM / PROC PENAL / DIR REG NOT.*****
ESTATUTO GERAL DO FUNCIONALISMO FRANCÊS LEI DE 1983/07/13 ART28.
LEY DE FUNCIONÁRIOS CIVILES DEL ESTADO ART76.