39/1996, de 27.10.1998

39/1996, de 27.10.1998

27-10-1998

Informação-Parecer complementar

Não Aplicável

Governo

Ministério da Justiça

CÂNDIDA DE ALMEIDA

PROJECTO
CONVENÇÃO
PORTUGAL
MARROCOS
TRATADO
ACORDO
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
ASSISTÊNCIA A DETIDO
TRANSFERÊNCIA DE PESSOA CONDENADA
SENTENÇA ESTRANGEIRA
REVISÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
EXTRADIÇÃO
PENA DE MORTE
PENA PERPÉTUA
AUXÍLIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL

O Projecto de Tratado relativo ao auxílio judiciário em matéria penal entre o Reino de Marrocos e a República de Portugal, apresentado pela Parte Marroquina, não suscita reservas ou apreensões substanciais que inviabilizem a sua aceitação por Portugal, apenas reclamando das Partes negociadoras mais um esforço para consensualização dos pontos ainda não consolidados, como sejam as divergências detectadas e referenciadas no decorrer desta Informação-Parecer.

Senhor Procurador Geral da República ,
Excelência:




Assunto: Projectos Marroquinos do Acordo de Extradição; do Tratado de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal e sobre Assistência a pessoas detidas e transferência de pessoas condenadas.



I

1 - Em 28 e 29 de Setembro de 1997 decorreu, em Rabat, a III Cimeira Luso Marroquina.

Da reunião havida entre as Delegações dos respectivos Ministros de Justiça resultou que a Parte marroquina manifestou o seu acordo de princípios aos projectos que já haviam sido apresentados por Portugal, relativos aos Tratados de Extradição e de Auxílio Mútuo em Matéria Penal, sem embargo de poderem formular algumas observações e, simultaneamente, apresentarem uma “contraproposta” marroquina.


2. No que concerne aos Tratados sobre a transferência de pessoas condenadas e de Auxílio em matéria civil, comercial e administrativa, a Parte marroquina comprometeu-se a enviar projectos próprios para recolha das observações portuguesas e, se fôr julgado conveniente, apresentação de uma “contra-proposta”.

No âmbito destas matérias determinou V. Exª fosse solicitado “ao G.D.D.C. a preparação de um anteprojecto ...” ([1]), sendo que a atinente ao Tratado de Auxílio em Matéria Civil, Comercial e Administrativa foi objecto de distribuição autónoma, não estando aqui em análise.


3. Remetidos que foram a esta Procuradoria Geral os projectos marroquinos, via Ministério dos Negócios Estrangeiros e Ministério da Justiça, e apresentado que é o “anteprojecto” elaborado pelo GDDC, há que averiguar se algum ou alguns dos seus preceitos colidem irremediavelmente com a lei portuguesa, nomeadamente com normas ou princípios constitucionais que imponham a sua alteração.

Cumpre emitir parecer.


II

1. Como método de trabalho, para uma melhor e mais detalhada análise de cada um dos projectos, iremos tratá-los separadamente, por matérias.

2. Antes, porém, convirá fazer uma referência à designação utilizada pela Parte Marroquina para classificar os projectos apresentados - “Convention”.

Já em várias Informações-Parecer desta Procuradoria-Geral, a questão foi tratada e a posição uniforme vai no sentido da preferência pela utilização do termo “Tratado”, pelos fundamentos expressos na Informação-Parecer nº 2/98, de que extractamos:

“A terminologia nesta matéria está longe de ser uniforme.

A Constituição, no seu artigo 8º, nº 2, abrange, sob a designação genérica de convenções internacionais, dois tipos de instrumentos - os tratados e os acordos -, que correspondem respectivamente, às figuras de tratados solenes e tratados em forma simplificada. Correntemente, o termo tratado é a designação genérica, havendo depois uma série de designações específicas para certas espécies de tratados: acordos (sobre assuntos técnicos ou de execução de tratados), convenções (tratados multilaterais de conteúdo normativo) pactos e cartas (tratados instituidores de organizações internacionais, entre outros) protocolos (tratados subsidiários de tratados principais), etc. (x).

Por outras palavras, ao nível da terminologia jurídica, nada há de assente quanto à nomenclatura a utilizar para referir a realidade designada por tratado. Além deste nome, usa-se o de convenção para referir um acordo em que uma das partes seja uma Organização Internacional ou um tratado celebrado sob a sua égide, utilizando-se as designações de pacto no caso da Sociedade das Nações, carta, para a Organização das Nações Unidas, estatuto, para o Tribunal Internacional de Justiça, e constituição, para a Organização Internacional do Trabalho (x1).

As designações mais utilizadas são as de tratado e convenção e, apesar de existir entre ambas uma relação de sinonímia (x2), a nossa preferência vai para o uso do termo tratado, a exemplo do que tem acontecido com vários instrumentos internacionais de âmbito bilateral celebrados por Portugal em matéria de cooperação judiciária (x3).”


III
“Tratado sobre Assistência a pessoas detidas e
transferência de pessoas condenadas”

1. Na análise do Projecto apresentado pela Parte Marroquina (doravante indicado como Projecto) e do Anteprojecto elaborado pelo Gabinete de Documentação e Direito Comparado (doravante identificado como Anteprojecto), teremos como referência os seguintes instrumentos internacionais; para além da Constituição da República Portuguesa:
- Convenção Relativa à Transferência de Pessoas Condenadas ([2]);
- Tratado de Cooperação na Execução de Sentenças Penais entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da Tailândia ([3]);
- Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, que estabelece o regime supletivo da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal.

2. Como método de trabalho, optamos por proceder à análise de cada uma das normas do Projecto, confrontando-as, depois, com as respectivas soluções propostas no Anteprojecto elaborado pelo GDDC.


3. Numa primeira abordagem, na generalidade, pode concluir–se coincidirem, no essencial, ambas as versões, a Marroquina e a Portuguesa, divergindo, as mais das vezes, ou na localização sistemática dos normativos ou na abordagem de matéria em uma delas sem correspondência na outra.


4.1. Passando agora a análise, na especialidade, do Projecto Marroquino, desdobra-se este em 4 Títulos, um dos quais subdividido em 2 Capítulos, num total de 25 artigos, assim estruturados:
- Título Primeiro - “Assistência dos Cônsules às pessoas detidas”;
- Título Segundo - “Transferência de Pessoas Condenadas detidas”, contendo dois (2) Capítulos:
Capítulo primeiro - “Princípios gerais”;
Capítulo segundo - “Processo”.
- Título III ([4]) - “Resolução dos diferendos”
- Título IV ([5]) - “Disposições finais.


4.2. O projecto inicia o seu articulado, tratando nos artigo 1º e 2º da “Assistência dos Cônsules às pessoas detidas”, sem correspondência no Anteprojecto do GDDC.


4.2.1. O artigo 1º do Projecto dispõe na sua alínea a) que, salvo se o interessado se opuser expressamente, as autoridades competentes de cada País informarão directamente o Cônsul competente, da captura, encarceramento ou de outra qualquer forma de detenção, de um nacional do outro Estado, bem como dos factos que lhe são imputados e disposições legais aplicáveis.

Esta informação deve ser dada o mais rápido possível, e, no máximo , no prazo de seis dias a contar do dia em que aquele foi detido. O mesmo procedimento deve ter lugar no caso de condenação definitiva (alínea a)).

Na alínea b) do mesmo artigo prevê-se o direito do Cônsul contactar, falar e corresponder-se com o detido nacional do seu País, bem como providenciar pela representação deste na justiça.

O contacto do Cônsul com o detido nacional do seu País deve ser acordado no mais curto espaço de tempo, e que não pode ultrapassar os oito (8) dias a contar do dia em que o interessado foi preso ou detido, sendo as vistas acordadas periodicamente e com intervalos razoáveis.

Na alínea c) prevê-se que, salvo ordem em contrário da autoridade judiciária, as autoridades competentes transmitirão, sem demoras, ao Cônsul, a correspondência e as comunicações que lhe forem dirigidas pelo nacional do seu Estado, detido ou preso.


4.2.2. O artigo 2º refere-se à prisão preventiva determinada pela prática de crime por negligência, (infraction involontaire), caso em que as autoridades competentes do País da detenção procurarão, no quadro da respectiva legislação aplicável, adoptar as medidas necessárias à libertação do agente, nomeadamente através de medidas de controlo judiciário ou prestação de caução.


4.2.3. Como afirmámos supra, o conteúdo dos artigos 1º e 2º não têm correspondência no anteprojecto apresentado pelo G.D.D.C..

Compreende-se e aceita-se a inclusão destes dispositivos, porquanto o Tratado visa também a Assistência a pessoas condenadas.

Nenhuma observação se nos oferece fazer, tanto mais que a redacção encontrada para o artigo 2º previne quaisquer obstáculos constitucionais que eventualmente se poderiam vir a colocar, atento o disposto nos artigos 13º e 203º do Constituição da República Portuguesa.

A consagração da locução as “autoridades competentes esforçar-se-ão, no quadro da respectiva legislação pela libertação do nacional do outro Estado”, em alternativa à situação de prisão preventiva, permite a aceitação do normativo, sem quaisquer reservas.


5.1. No Título II, capítulo primeiro, “Princípios gerais”, o artigo 3º define as expressões legais a usar no Tratado:

-“Estado de condenação” (alínea a)) e que tem correspondência absoluta à definição constante da alínea c) do artigo 1º do anteprojecto português”;

- “Estado de execução”, com correspondência à alínea d) do referido artigo 1º do anteprojecto;

- “Condenado detido” (alínea c)), cuja definição corresponderá à utilizada na proposta portuguesa, constante da alínea c)), do já citado artigo 1º; que utiliza o termo “Condenação”. Naquele coloca-se o acento tónico no sujeito e no anteprojecto português releva-se a pena ou a medida de segurança imposta ao sujeito.

No entanto, não há divergências de fundo no conteúdo daquelas definições que importe realçar e que imponha a preferência de uma delas em detrimento da outra.

A alínea d) do artigo 3º que vimos analisando, refere-se às medidas de segurança que, no anteprojecto, estão já incluídas na alínea a) do artigo 1º, não se não nos oferecendo sugerir qualquer alteração.

Observação especial nos merece a ausência de definição legal do termo “Sentença”, que, e bem, consta da alínea b) do artigo 1º do Anteprojecto elaborado pelo GDDC, aliás em consonância com a definição constante do artigo 1º, alínea c) da “Convenção sobre a transferência de pessoas condenadas.”

Deverá, pois, propor-se à Parte Marroquina a inclusão no Tratado, na norma que versa as definições legais, do termo e definição de “Sentença”, com o conteúdo constante do Anteprojecto do GDDC.


5.2. O artigo 4º prevê a obrigação do Estado da condenação, através das autoridades competentes, informarem o cidadão do outro Estado, condenado definitivamente, da possibilidade de obter a sua transferência para o seu País de origem para a execução da pena.

A possibilidade de o cidadão condenado poder manifestar a sua vontade de ser transferido, para cumprimento da pena, do Pais de condenação para o seu País de origem, está também contemplado no anteprojecto do G.D.D.C., integrando o artigo 2º nº 1, última parte.

Porém, parece-nos preferível a redacção da proposta marroquina, porquanto nesta se prevê a obrigação do Estado de condenação anunciar ao cidadão condenado nacional do outro Estado, a possibilidade da transferência, enquanto na versão portuguesa essa hipótese não figura, apenas se prevendo a manifestação de vontade expressa, nesse sentido, do cidadão condenado.


5.3.1. No artigo 5º referem-se as condições de aplicação do Tratado:
- a infracção que motiva o pedido deve ser reprimido pela legislação de ambos os Estados (alínea a).

- A decisão deve ser definitiva e executória - transitada em julgado -. (alínea b).

- O condenado deve ser um nacional do Estado para o qual será transferido (alínea c)).

- A pena ou medida privativa de liberdade, a cumprir no momento da transferência, deve ter a duração de, pelo menos, um ano. Em casos excepcionais, os dois Estados poderão autorizar a transferência mesmo em casos de cumprimento de pena ou medida privativa de liberdade de duração inferior a um ano (alínea d)).

- O condenado ou o seu representante legal, em razão da sua idade ou do seu estado físico ou mental, deve consentir, voluntariamente, na transferência, plenamente consciente das consequências jurídicas que dela decorrem, nomeadamente as previstas no artigo 14º, parágrafo 2, que adiante analisaremos (alínea e)).


5.3.2. O conteúdo deste normativo coincide, genericamente, com o vertido no artigo 3º do Anteprojecto.


5.3.3. Porém, o conteúdo do termo “nacional” deverá ser densificado de acordo com a abrangência constante da alínea a) do nº 1 do artigo 3º do Anteprojecto e na qual se estabelece que a transferência apenas poderá ter lugar, “Se o condenado é nacional do Estado da execução, ou nacional de terceiro Estado ou apátrida que resida habitualmente naquele Estado”.

A convenção relativa à “Transferência de Pessoas condenadas” estabelece no artigo 3º, nº 4, que “Qualquer Estado pode, em qualquer momento, mediante declaração dirigida ao Secretário-Geral do Conselho da Europa, definir, no que lhe diz respeito e para os fins da presente Convenção, o termo ”nacional”.

E Portugal formulou, a propósito, as seguintes declarações:

“d) Para efeitos do nº 4 do artigo 3º, Portugal declara que o termo “nacional” abrange todos os cidadãos portugueses, independentemente do modo de aquisição da nacionalidade;

e) Portugal pode admitir a transferência de estrangeiros e apátridas que tenham residência habitual no Estado de execução; (...)”

Por uma questão de tratamento igual e uniformidade de posições nesta matéria, deve a Parte negociadora portuguesa contrapor à Parte Marroquina a seguinte redacção, para a alínea c) do artigo 5º, nº 1 do Projecto:

“O condenado deve ser nacional do Estado da Execução, nacional de terceiro Estado ou apátrida que resida habitualmente no Estado da execução.”

Tanto mais que o Comité de Ministros do Conselho da Europa estimulou os Estados, pela Recomendação nº (88)13, de 12 de Setembro de 1988, a definir o termo “ressortissant” de forma ampla, de modo a contemplar os laços estreitos que possam existir entre as pessoas visadas e o Estado da execução.


5.3.4. No que concerne ao requisito constante da alínea e) do artigo 5º que analisamos - ter o condenado ainda a cumprir, pelo menos, um ano de prisão à data do pedido de transferência -, visando o Tratado, sobretudo, a reinserção social das pessoas condenadas no “meio social de origem”, conforme vontade expressa na declaração de motivos, e tendo presente que “a moderna política criminal insiste cada vez mais na reinserção social dos delinquentes” e que, por isso, “pode ser mais aconselhável o cumprimento da condenação no país de origem do que no Estado da comissão da infracção” e, ainda, porque esta política se funda igualmente “em considerações humanitárias: as dificuldades de comunicação devidas às barreiras linguísticas, a alienação da cultura e dos costumes locais, a falta de contactos com a família, podem ter efeitos negativos sobre o delinquente estrangeiro (...)”, ([6]) não se nos afigura razoável nem justificada a exigência de um ano de prisão ainda por cumprir para permitir a transferência da pessoa condenada.

Preferível nos parece a duração de seis meses de prisão ainda por cumprir, constante do artigo 3º, nº 1, alínea c) do Anteprojecto, aliás, na esteira do artigo 3º, alínea c) da Convenção sobre a transferência de pessoas condenadas.

É certo que o artigo 90º, por remissão do artigo 107º, ambos do Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, estabelece como um dos requisitos para a transferência de pessoas condenadas que “a duração das penas ou medidas de segurança impostas na sentença não seja inferior a um ano (...)”.

No nº 4 do mesmo preceito prevê-se a possibilidade de dispensa de tal condição em casos especiais, designadamente se o estado de saúde do condenado ou razões de ordem familiar ou profissional assim aconselharem, excepção também prevista na segunda parte da alínea d) do artigo 5º do Anteprojecto do GDDC.

No entanto, propendemos, em conclusão, para a solução adoptada no referido Anteprojecto, devendo reduzir-se para seis meses a duração de pena de prisão ou medida privativa de liberdade ainda por cumprir.

Porém, qualquer que seja a solução a adoptar, dela deve constar sempre, em nosso entender, a possibilidade de, em casos excepcionais, as Partes poderem acordar na transferência, mesmo quando a duração da pena que condenado tenha ainda a cumprir seja inferior a um ano ou seis meses, conforme a opção definitiva.


5.4.1. O artigo 6º do Projecto que vimos analisando (sem correspondência no projecto do GDDC) prevê os casos em que será recusada a transferência:
- se for considerado pelo Estado requerido como sendo de natureza a atentar contra a sua soberania, à sua segurança, à ordem pública, aos princípios fundamentais da sua ordem jurídica ou aos seus interesses essenciais; (alínea a));
- se existirem razões sérias para crer que em caso de execução da sanção no Estado da execução, a situação da pessoa condenada corre risco de ser agravada em razão da raça, religião ou de opiniões políticas (alínea b));
- se entretanto tiver ocorrido a prescrição da pena, de acordo com a lei de um dos dois Estados (alínea c));


5.4.2. O artigo 7º refere os casos em que a transferência poderá ser recusada (sem correspondência no anteprojecto do GDDC):
- se a infracção consistir unicamente na violação de obrigações militares (alínea a));
- se a condenação que motiva o pedido de transferência é fundada em factos que foram já julgados no Estado da execução; (alínea b)).
- se as autoridades competentes do Estado de execução tiverem decidido não prosseguir ou pôr termo ao prosseguimento pelos mesmos factos (alínea c)).
- se os factos que motivaram a condenação tiverem sido objecto de procedimento criminal no Estado de execução; (alínea d)).
- se o condenado não procedeu ao pagamento, na medida julgada satisfatória pelo Estado da condenação, de quantias, multas, taxas de justiça, indemnizações por perdas e danos e condenações pecuniárias de toda a natureza, a seu cargo (alínea e)),
- se o condenado tem a nacionalidade do Estado da condenação (alínea f)).


5.4.3. Como se disse já, os artigos 6º e 7º acabados de referir, não têm qualquer correspondência no Anteprojecto do GDDC, nem tão pouco têm tradução, quer na Convenção sobre a transferência de pessoas condenadas, quer no diploma que supletivamente dispõe sobre a cooperação judiciária internacional em matéria penal, Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro.


5.4.4. Se se nos afigura não existir qualquer óbice à consagração do disposto no referido artigo 6º, já o conteúdo do artigo 7º nos parece singular, por sugerir referir-se mais a casos de pedido de extradição, sem qualquer possibilidade de aplicação no âmbito da “transferência de pessoas condenadas”.

Deverá propor-se a eliminação deste preceito.


5.5. O artigo 8º, com correspondência ao nº 3 do artigo 9º do anteprojecto do GDDC, estabelece que a execução de uma pena privativa de liberdade se rege pela lei do Estado da execução, com as condições previstas nos artigos seguintes.


5.6.1. O artigo 9º prevê a conversão da pena imposta no Estado da condenação pelo Estado de execução, se a natureza e a duração daquela forem incompatíveis com a legislação do Estado de execução.

Nestes casos, o Estado de execução pode adaptar a pena imposta pelo Estado da condenação àquela pena ou medida prevista pela sua própria lei para as infracções da mesma natureza. Esta pena assim convertida, corresponderá, tanto quanto possível, quanto à sua natureza, à imposta pelo Estado da Condenação, e não pode agravar, pela sua natureza ou duração, a sanção imposta no Estado da condenação, nem exceder o máximo previsto pela lei do Estado de execução.

A esta disposição corresponde, grosso modo, o artigo 9º, nº 2 alíneas a) a c) do Anteprojecto do GDDC.

5.6.2. Nenhuma observação se nos oferece fazer a esta solução. O Estado da execução apenas poderá adaptar ou converter a pena ou medida privativa de liberdade nos casos em que estas não possam ser executadas nos precisos termos em que foram impostas, por incompatibilidade com o respectivo direito interno, assim se dando observância ao princípio de que a execução da pena deve respeitar a lei do Estado em que ela se vai cumprir.

Aliás, disposições semelhantes vigoram já no âmbito da Convenção para Transferência de Pessoas Condenadas, sem que objecções tenham sido levantadas ao conteúdo desses normativos.


5.6.3. A versão portuguesa apresentada pelo GDDC prevê ainda, no nº 1 do artigo 9º, um outro requisito não previsto no Projecto Marroquino. A execução da sentença proferida pelo Estado da condenação efectuar-se-á com base numa decisão judicial proferida no Estado de execução que a declare executória, esclarecendo-se, em nota, que este preceito reflecte” a legislação portuguesa em matéria de revisão e cumprimento de sentença estrangeira, ...”.

Com efeito, o artigo 113º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, impõe, como requisito especial de transferência de pessoa condenada para Portugal, a revisão e confirmação da sentença estrangeira, em conformidade com o que dispõe o artigo 93º do mesmo diploma legal, que no seu nº 1 diz que “A força executiva da sentença estrangeira depende de prévia revisão e confirmação”.

Nem a Convenção sobre Transferência de Pessoas Condenadas, celebrada sob a égide do Conselho da Europa, nem o Protocolo Adicional à mesma Convenção, nem tão pouco outras convenções subscritas por Portugal sobre a mesma matéria - por exemplo o Tratado de Cooperação na execução das sentenças penais entre o Governo da República Portuguesa e o Governo do Reino da Tailândia - ([7]) prevê a necessidade de tal requisito.

No entanto, dispõe o artigo 234º do CPP, no seu nº 1, que “Quando, por força da lei ou de tratado ou convenção, uma sentença penal estrangeira dever ter eficácia em Portugal, a sua força executiva depende de prévia revisão e confirmação”.

Esta é, a nosso ver, afirmação de um princípio geral, de interesse e ordem pública.

De acordo com Maia Gonçalves ([8]), “a introdução do articulado sobre esta matéria tornou-se imperiosa pela próxima aplicação em Portugal, de sentenças penais estrangeiras, para o que há que lhes dar a necessária força executiva, isto em virtude de tratados ou convenções vinculativos para Portugal, particularmente em virtude da Convenção Europeia sobre o Valor Internacional das Sentenças Criminais, celebrada em Haia em 28 de Maio de 1970.”

Como dizem Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, ([9]) “A transferência regulada no presente artigo obedece à verificação das condições gerais e especiais que presidem à execução de sentenças estrangeiras em Portugal ou à execução de sentenças portuguesas no estrangeiro (...).”

E a propósito da força executiva da sentença estrangeira sublinham que ([10]) “em geral, as legislações dos diversos Estados são dominadas pelo princípio da exclusividade da organização judiciária, cujo corolário é o de que as decisões judiciárias não podem adquirir força executiva fora do país onde são proferidas.”

“Daí que, no plano internacional, a solução mais adequada consiste em prever um processo especial fundado no reconhecimento da decisão estrangeira por uma autoridade judiciária do Estado onde a mesma deva ser executada (...)”

“A decisão de reconhecimento tem por fim permitir, à sentença estrangeira, a produção de efeitos jurídicos constantes das regras internas (...)” ,e nessa medida, “analisa-se como uma “conditio juris” relativamente à sentença estrangeira”.

Esta necessidade de revisão e confirmação é tão mais real, toda a vez que se mostrar necessária a conversão da sanção imposta pelo Estado da condenação aos princípios e regras vigentes no Estado da execução.

Parece-nos, pois, de defender e propor a consagração de norma com redacção similar à constante do Anteprojecto do GDDC, no nº 1 do artigo 9º.


5.6.4. O Anteprojecto do GDDC, impõe ainda, no seu artigo 9º, sem correspondência no Projecto Marroquino, uma outra exigência ao Estado da execução, qual seja, a de na conversão da pena aplicada pelo Estado da condenação, ficar vinculado à matéria de facto considerada provada na sentença proferida no Estado.

Parece-nos exigência razoável e de manter, uma vez que se trata tão só de transferência de pessoa condenada definitivamente e da conformação da pena, pelo Estado de execução, no que se refere à sua natureza e duração, à sua legislação interna.


5.7. O artigo 10º do Projecto dispõe que o Estado da condenação informará sem demora o Estado de execução de toda a decisão ou de todo o acto processual que ocorra no seu território e que ponha termo ao direito de execução.

Por outro lado, as autoridades competentes do Estado da execução deverão pôr termo à execução da pena, logo que sejam informados de toda a decisão ou medida que tenha retirado à sanção o seu carácter executório.

Na versão portuguesa este normativo corresponde, sem absoluta coincidência, ao disposto no artigo 12º


5.8. O Anteprojecto do GDDC inclui um artigo 10º, sem correspondência no Projecto marroquino, e nos termos do qual cada uma das partes poderá conceder o perdão, amnistia ou comutação da pena, em conformidade com a sua Constituição ou outra legislação, nada se dizendo sobre o indulto.

E não se vislumbram razões para que esta “graça política”, não seja contemplada.

Parece-nos de contrapropor à Parte Marroquina a inclusão de normativo que preveja a possibilidade de concessão de perdão, amnistia, comutação ou indulto de pena, por qualquer um dos Estados contratantes.


5.9. O artigo 11º do Projecto corresponde ao mesmo artigo 11º da versão do GDDC e trata da revisão da sentença, estabelecendo que apenas o estado de condenação tem competência para decidir de todos os recursos de revisão de sentença.


5.10. O artigo 12º do Projecto, sem correspondência no Anteprojecto do GDDC, estabelece que o Estado da condenação tem competência exclusiva para tomar, em relação ao condenado, as decisões de redução da pena e, mais genericamente, para determinar as modalidades de execução da pena.


5.11.1.O artigo 13º do Projecto tem correspondência não total no artigo 8º da versão do GDDC.


5.11.2. Naquele artigo 13º prevê-se que a prisão do condenado à ordem do Estado de execução suspende a execução da pena no Estado de condenação e que se o condenado se subtrair à execução da pena, uma vez transferido para o Estado de execução, o Estado de condenação recuperará o direito de executar o remanescente daquela.


5.11.3.O artigo 8º do Anteprojecto consagra no seu número 1, solução similar à do primeiro parágrafo do artigo 13º do Projecto.

O nº 2 do citado artigo 8º estabelece que o Estado da condenação não pode executar a pena a partir do momento em que o Estado da execução a considere cumprida.


5.11.4. O conteúdo deste número 2 não se contém na previsão do artigo 13º do Projecto, pelo que a contraproposta a apresentar à Parte Marroquina deverá incluir a sua consagração, por se mostrar fundamental prevenir a duplicação de execução das penas.


5.12. Não tem correspondência no projecto do GDDC o conteúdo do artigo 14º, nº 1, do Projecto Marroquino, que visa o princípio do “Ne bis in idem”, ao estabelecer que a pessoa transferida não poderá ser julgada ou condenada de novo no Estado da execução pelos mesmos factos que estiveram na origem da condenação pelo Estado da condenação.

O nº 2 permite a detenção, julgamento e condenação pelo Estado de execução por outros factos criminosos que não os que tenham sido objecto do julgamento e condenação no Estado de condenação e que tenham estado na origem e razão da transferência do condenado.
5.13. O teor do artigo 15º do Projecto marroquino tem integral correspondência no artigo 13º do Projecto do GDDC e determina que o Estado da execução forneça informações ao Estado de condenação, relativas à execução da pena, nos seguintes casos:
-logo que considere terminada a execução da sentença (alínea a));

- Se o condenado se evadir antes de cumprida aquela execução (alínea b);
- Se o Estado de condenação solicitar relatório especial alínea c)).


5.14. O artigo 16º do Projecto corresponde ao artigo 16º do Anteprojecto e versa a aplicação no tempo deste Tratado, estabelecendo-se a sua aplicação à execução das condenações impostas antes e depois da sua entrada em vigor.


6.1. No capítulo 2, sob a epígrafe “Processo”, o artigo 17º do Projecto corresponde ao teor do artigo 2º nºs 1 e 2, da proposta do GDDC.

Dispõe que o pedido de transferência poderá ser apresentado pelo condenado, por si ou pelo seu representante legal, que apresentará, para esse efeito, um pedido a um dos dois Estados (alínea a)); pelo Estado de condenação (alínea b)); ou pelo Estado de execução (alínea c)).


6.2. O artigo 18º do Projecto, com correspondência formal no artigos 4º, nº 3 e 4, do Anteprojecto, refere-se à forma e requisitos do pedido, estabelecendo que deve ser apresentado por escrito e indicar a identidade do condenado, lugar de residência no Estado da condenação e no da execução, devendo ainda ser acompanhado de uma declaração do condenado, consentindo na transferência, prestada perante uma autoridade judiciária.


6.3. O conteúdo do nº 5 do artigo 4º do Anteprojecto, que nos parece de grande alcance, é deslocado, na versão marroquina, para o nº 4 do artigo 19º.
Neles se consagra o direito do condenado a ser informado das diligências e decisões que lhe dizem respeito, no que concerne ao pedido de transferência. “O condenado deve ser informado por escrito de todas as diligências empreendidas pelo Estado da condenação ou da execução para concretização do pedido de transferência, bem como o de qualquer decisão tomada por um dos Estados relativos a essa matéria.”

A mera questão de opção de localização sistemática de normativo, dada sua irrelevância de resultado, não merecerá, do ponto de vista estritamente jurídico, seja feita qualquer contraproposta.


6.4. O artigo 19º, com tradução global no artigo 6º da proposta do GDDC, trata dos documentos de apoio que devem acompanhar o pedido de transferência, prevendo-se no nº 4 o direito do condenado à informação sobre evolução do dossier e decisões tomadas, conforme já referimos em 6.3..


6.5. O artigo 20º do Projecto, com correspondência nos nºs 2 e 3 do artigo 5º do anteprojecto do GDDC, trata da entidade competente para dirigir e receber os pedidos de transferência, bem como das decisões tomadas sobre estes, estabelecendo que, salvo casos excepcionais, os pedidos são endereçados pelo Ministro da Justiça do Estado requerente ao Ministro da Justiça do Estado requerido.

As respostas devem ser comunicadas pela mesma via, com a maior rapidez, devendo o Estado requerido informar o Estado requerente, no mais curto de tempo possível, da decisão de aceitar ou recusar a transferência requerida.


6.6. O artigo 21º, a que corresponde no Anteprojecto do GDDC o artigo 15º, trata da língua oficial em que se tramitirá o pedido e documentos anexos, estabelecendo que cada um dos Estados poderá reservar-se a faculdade de exigir que os pedidos e peças anexas lhes sejam dirigidos e acompanhados de uma tradução na língua ou numa das línguas oficiais dos Estado requerente.


6.7.1. O artigo 22º estabelece que as peças e os documentos transmitidos sejam dispensados de toda a formalidade de legalização.


6.7.2. O Anteprojecto do GDDC refere-se, no nº 6 do artigo 4º, à necessidade do pedido de transferência ser acompanhado de certidão ou cópia autenticada da parte da sentença aplicável à pessoa a transferir, nos casos da decisão respeitar a várias pessoas.


7. O artigo 23º do Projecto regula a responsabilidade pelas custas da transferência, que ficarão a cargo do Estado de execução, salvo decisão acordada em contrário pelos dois Estados, prevendo ainda que o Estado que assumiu os custos da transferência fornecerá a escolta.

Prevê ainda que o Estado da execução não possa reclamar o reembolso dos custos realizados com a execução da pena e vigilância do condenado.

Só a primeira parte do parágrafo 1º deste normativo tem correspondência no anteprojecto do GDDC, artigo 15º, nºs 2 e 3. Mas o nº 2 deste artigo 15º acrescenta que serão da responsabilidade do Estado de condenação as despesas efectuadas exclusivamente no terreno deste.

Impõe-se aqui um esforço para alcançar o consenso, pois que na versão marroquina só se prevê expressamente a responsabilidade do Estado de condenação.


8. O título III, que conforme já referimos trata da resolução dos diferendos, contêm tão só o artigo 24º, que determina deverem resolver-se todos os diferendos ocasionados pela interpretação ou aplicação da presente “convenção” pela via diplomática, sendo criada uma comissão mista consultiva, composta por representantes dos Ministérios dos Negócios Estrangeiros e da Justiça, que se reunirá periodicamente a pedido de um ou outro Estado, a fim de facilitar a resolução dos problemas que surgirão da aplicação desta convenção.

A proposta portuguesa, vertida no artigo 17º do Anteprojecto é mais genérica, embora conforme à ideia transmitida no Projecto marroquino, sendo preferível, em nossa opinião, a abrangência deste por melhor e mais rigorosamente prever e prevenir a solução das questões que eventualmente surgirão na interpretação e aplicação do tratado.


9. O artigo 25º, que compõe o título IV. das “disposições finais”, corresponde ao teor do artigo 21º do anteprojecto do GDDC e versa a ratificação e entrada em vigor da convenção.


10. Analisados que foram de, per si, cada uma das normas que enformam o Projecto de tratado marroquino para a transferência de pessoas condenadas e confrontadas que foram com a versão elaborada pelo GDDC, podemos constatar a inexistência de divergências de fundo entre as duas propostas e que ambas, com algumas discrepância de localização sistemática ou ausência de tratamento concreto de uma ou outra questão, coincidem no essencial, na tramitação e soluções a alcançar, não colidindo com as normas e princípios fundamentais da Constituição da República ou de ordem pública Portuguesa.

Termos em que se conclui:

1- As disposições constantes do Projecto apresentado pela parte marroquina coincidem, na generalidade, com as disposições constantes do anteprojecto elaborado, por determinação de Sua Excelência o Conselheiro Procurador-Geral da Republica, pelo Gabinete de Documentação e Direito Comparado.

2- O Projecto marroquino é omisso no que tange à necessidade de revisão e confirmação da sentença proferida no Estado de condenação, requisito que nos parece necessário e imperativo do ordenamento português, pelo que deve contrapor-se à parte marroquina a inserção da norma sugerida pelo GDDC, no seu artigo 9º, nº 1.

3- No mais, o Projecto não contém disposições que colidam com as normas constitucionais ou princípios fundamentais da ordem pública do Estado português, devendo, no entanto, no decorrer das negociações prosseguir-se o consenso nas questões de pormenor a que nos fomos referindo ao longo da presente informação.















IV

Projecto de tratado sobre “Extradição”

1. O Projecto que ora é apresentado pela Parte Marroquina contém já propostas alternativas ao articulado avançado pela Parte Portuguesa, ao qual, por facilidade de exposição e leitura, nos referiremos, doravante, como Anteprojecto.

2. Na análise técnico-jurídica do Projecto de Tratado teremos, fundamentalmente, em consideração:
- a Constituição da República Portuguesa;
- a Convenção Europeia de Extradição (CEE) ([11])e os seus protocolos Adicionais ([12]);
- Tratado de Extradição entre Portugal e a Austrália ([13]).
- Tratado de Extradição entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Federativa do Brasil ([14])
- Tratado tipo de Extradição adoptado pela Resolução nº 45/116, de 14/13/90, da 45ª Assembleia Geral das Nações Unidas.
- O Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, que estabelece normas relativas à cooperação judiciária internacional em matéria penal.

3. O Projecto Marroquino desdobra-se em 27 artigos e contém a itálico as alterações mais significativas introduzidas ao Anteprojecto português.


4. Iniciando a análise detalhada do Projecto:


4.1. O artigo 1º refere-se à “Obrigação de extradição”.

Embora acolhendo, grosso modo, o texto do artigo 1º da Convenção Europeia de Extradição, parece-nos preferível o texto do anteprojecto português, o qual, inspirando-se no artigo 30º, nº 1 do Decreto–Lei nº 43/91 e nos tratados bilaterais recentemente celebrados, define, por forma muito clara, os fins da extradição para procedimento criminal ou para imposição ou cumprimento de pena privativa de liberdade, fim e tipo de pena omissos no Projecto em análise.

4.2.1. O artigo 2º prevê os factos que darão lugar à extradição.

No nº 1 prevê, como condição de extradição, que os factos sejam puníveis segundo as leis de ambas as partes, com uma pena de, pelo menos, dois anos de prisão;

No nº 2 estabelece-se que a extradição não será concedida nos casos em que é solicitada para cumprimento de pena privativa de liberdade, se a duração da pena a cumprir for inferior a seis meses.


4.2.2. Em ambos os casos, o Projecto afasta-se quer do estabelecido no artigo 30º, nºs. 2 e 4, respectivamente, do Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro, quer do estabelecido no artigo 2º, nº 1 da Convenção Europeia de Extradição.

Em ambos os diplomas se prevê a admissibilidade da extradição no caso de crime punível, pela lei de ambos os Países, com pena privativa de liberdade de duração máxima não inferior a 1 (um) ano, bem como em ambos se estabelece a duração mínima de 4 meses da pena de prisão ainda por cumprir.

4.2.3. Embora não se vislumbrem objecções de natureza constitucional ou violações dos princípios fundamentais de ordem pública de Portugal, não se alcança a intenção da Parte Marroquina ao agravar de um para dois anos o quantum da pena aplicável para efeitos de extradição, nem a subida de 4 para 6 meses do “mínimo absoluto” de cumprimento de pena em falta para que possa ocorrer aquela cooperação.

São, parece-nos, questões de política legislativa a ponderar pelas Comissões Negociadoras.

4.2.4. Outra alteração introduzida pelo Projecto Marroquino ao anteprojecto apresentado por Portugal verifica-se no nº 5 do artigo 2º que dispunha:

“Em matéria de taxas e impostos, direito aduaneiro e câmbios, a extradição não será recusada pelo facto da lei do Estado requerido não prever as mesmas taxas e impostos ou por a sua regulamentação em matéria de taxas e impostos, direito aduaneiro e câmbios ser diferente da do Estado requerente”.

O Projecto acrescenta-lhe este novo período:

“Ela (a extradição) será concedida nas condições previstas pela presente convenção na medida em tenha sido decidida por simples troca de cartas para cada infracção ou categoria de infracções especialmente designadas.”


4.2.5. O artigo 2º do segundo protocolo adicional à Convenção Europeia de Extradição veio alterar o artigo 2º desta Convenção, passando a prever as infracções fiscais, em termos que se poderão classificar de idênticos aos constantes do nº 5 do artigo 2º do Projecto que analisamos.

Porém, para clarificação e rigor na utilização dos conceitos, deve propor-se uma alteração parcial do referido nº 5 do artigo 2º do Projecto e onde se prevê que a extradição não seja recusada pelo facto de a Lei do Estado requerido “não prever as mesmas taxas e impostos” deve dizer-se “não prever o mesmo tipo de taxas e impostos”, porquanto a redacção proposta, maxime o novo período acrescentado, pode não permitir a extradição.

Não prevendo a lei do Estado requerido a incriminação por factos atinentes a determinadas taxas e impostos e não apenas o mesmo tipo, de taxas ou impostos poderá não ser possível a extradição, em obediência ao princípio de “nullum crimen sine lege”.

4.3.1. O artigo 3º versa sobre a inadmissibilidade do pedido de extradição.

A versão deste articulado oferece, nas alíneas f) e i), contraposta às alíneas f) e i), respectivamente, do mesmo artigo 3º do Anteprojecto português.

O artigo 3º do Anteprojecto previa a inadmissibilidade de extradição no caso de
“....
f) Ser a infracção punível com pena de morte ou com pena de prisão perpétua.
g) .......
h) ......
i) Tratar-se, segundo a legislação da Parte requerida, de infracção de natureza política ou com ela anexa” ([15]).

A contraproposta marroquina é do seguinte teor:
“A extradição não será concedida se:
“f) infracção for punida com a pena capital: Porém, mesmo no caso de os factos que determinaram o pedido de extradição forem punidos com a pena capital pela legislação do Estado requerente, a extradição poderá ser acordada se esta pena for substituída por aquela prevista para os mesmos factos pela legislação do Estado requerido.
g) ......
h) ......
i) a infracção for, na legislação do Estado requerido, uma infracção política ou conexa; para aplicação da presente convenção, o atentado à vida do chefe de Estado ou de um membro da sua família, não será considerado como infracção política” ([16]).


4.3.2. Relativamente ao conteúdo da alínea f), ora proposta, não poderá o mesmo ser aceite por obstáculos constitucionais incontornáveis.

Dispõe o artigo 33º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa que não há extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requerente, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física.

O nº 5 do mesmo preceito constitucional dispõe que só se admite a extradição por delitos a que corresponda, segundo o direito do Estado requerente, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva de liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, em condições de reciprocidade estabelecidas por convénio internacional e sempre que o Estado requerente ofereça garantias de que a dita pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada.

Assim, deverá propor-se nova redacção para o artigo que vimos analisando, de modo a eliminar, de todo, a extradição por crimes a que corresponda pena de morte ou outra de que resulte lesão física irreversível e que, no que concerne à pena de prisão perpétua ou de duração indefinida, densifique o imperativo constitucional vertido no nº 5 do artigo 33º da CRP, já referido e preveja a possibilidade expressa do extraditado poder invocar, perante o Estado requerente, a garantia por este oferecida de que não aplicará a pena de prisão perpétua ou de duração indefinida.


4.3.4. Quanto ao conteúdo acrescido pelo Projecto Marroquino à alínea i) do referido artigo 3º, o mesmo corresponde à especificação constante do artigo 3º da Convenção Europeia de Extradição, não se nos oferecendo suscitar outros reparos que não seja o de sua localização sistemática.

Parecer-nos-ia de melhor técnica a sua inserção no nº 2 do mesmo artigo, onde se discriminam os crimes que não serão considerados como infracções políticas.

É, porém, questão a ser ponderada pelas Comissões negociadoras.


4.4. No Projecto da Parte Marroquina ora em análise, os artigos 4º (julgamento pela parte requerida); 5º (recusa de extradição) 6º (princípio da especialidade); 7º (reextradição) 8º (concurso de pedidos de extradição); 9º (Resposta ao pedido de extradição); 10º (vias de comunicação dos documentos); 11º (requisitos de pedido); 12º (peças que acompanham o pedido) ([17]); 13º (extradição com o consentimento do extraditado); ([18]) 14º (elementos complementares); 15º (detenção do extraditando) coincidem com os respectivos articulados constantes do anteprojecto português, mostrando-se os mesmos conformes aos direitos fundamentais garantidos na Constituição da República Portuguesa e acolhem, no essencial, apenas com ligeiras alterações de redacção, as opções vertidas na Convenção Europeia de Extradição, no Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro e nos tratados bilaterais ultimamente subscritos por Portugal.


4.5.1. O artigo 16º do Projecto, que trata da entrega e remoção do extraditado, propõe no seu nº 2 uma alteração ao prazo máximo previsto para a transferência do extraditado do Estado requerido para o Estado requerente, prazo esse que no anteprojecto português se previa ser não superior a 20 dias, é agora de 30 dias.

O artigo 18º da CEE prevê a possibilidade de o extraditado ser colocado em liberdade findo o prazo de 15 dias e a obrigação de o libertar findo o prazo máximo de 30 dias, se entretanto não ocorrer a transferência do extraditado do Estado requerido para o Estado requerente.

O Tratado de extradição entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Federativa do Brasil prevê, para a transferência, no artigo 16º, nº 2, o prazo de 60 dias e o Tratado de Extradição entre Portugal e a Austrália refere no artigo 12º, nº 3, um prazo razoável fixado pelo Estado requerido.


4.5.2. O prazo proposto pela parte Marroquina mostra-se razoável e proporcional, não se nos oferecendo adiantar qualquer reparo ou sugerir nova contraproposta.


4.5.3. Ao número 1 do artigo 16º do Projecto deve propor-se seja acrescentada a locução constante do mesmo artigo e número, parte final, do anteprojecto português “...para efeitos de ser computada no tempo de prisão que tiver sido imposta.”

Este cômputo está previsto no tratado de extradição entre Portugal e Brasil, no nº 1 do artigo 16º, sendo omisso o seu tratamento na Convenção Europeia de Extradição.

No entanto, a previsão expressa, de o período de detenção sofrida pelo extraditado, que aguarda a sua transferência para o Estado requerente, ser computado na pena de prisão a que tiver sido condenado, cumprirá um imperativo de ordem pública vertido nos artigos 80º e 82º do CPP ([19]).


4.6.1. Os artigos 17º (diferimento da entrega) e o artigo 18º, nºs 1 a 3 (entrega temporária) do Projecto marroquino e do anteprojecto português correspondem integralmente no seu conteúdo.


4.6.2. O Projecto não reproduziu, o teor do artigo 18º, nº 4, do anteprojecto português, supõe-se que por não entender o seu conteúdo.

Parece-nos preferível, por ganhar em clareza, a redacção constante do nº 3 do artigo 35º do Decreto-Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro:

“É todavia descontada na pena a detenção que não venha a ser computada no processo estrangeiro”.

A estatuição “aflora o princípio do não agravamento da situação da pessoa condenada e a sua razão de ser é a de evitar uma penalização excessiva, logo injustificada, do extraditado, cuja situação é ditada exclusivamente pela conveniência do Estado requerente na sua comparência imediata, ainda que temporária”, como explicam Lopes Rocha e Teresa Alves Martins ([20]).

Acrescentam que, por outro lado, se compreende que só releve para efeitos do processo à ordem do qual o extraditado está detido e a detenção não computada no processo estrangeiro, pois, de contrário, redundaria em benefício excessivo para o condenado.

Propõe-se, pois, seja mantido este princípio vertido no Anteprojecto, mas com a redacção do Decreto-Lei nº 43/91, já citada.


4.7. O artigo 19º do Projecto Marroquino e do anteprojecto Português coincidem no seu conteúdo, correspondendo, por sua banda, ao teor do artigo 20º da CEE, ainda que com algumas diferenças de índole formal. Tratam da comunicação dos elementos de prova.


4.8. O artigo 20º, nº 3 do Projecto contém um acrescento à proposta avançada no artigo 20º do Anteprojecto português, pretendendo-se que no caso do pedido de detenção provisória não ter sido transmitido por via diplomática, ele seja ser confirmado também por esta via.

É uma opção de política legislativa que não tem a ver com a análise técnico-jurídica que nos é cometida e que, por isso, nos abstemos de comentar.


4.9. O teor do artigo 21º do Projecto Marroquino é no todo coincidente com o conteúdo do artigo 21º do anteprojecto português.


4.10.1. O artigo 22º do Projecto propõe uma redacção diferente para nº 4 do artigo 22 do Anteprojecto e acrescenta um número 5.


4.10.2. O nº 4 prevê que, no caso de ser utilizado o transporte aéreo para transferência do extraditado, se aplicarão as disposições seguintes:

a) se não estiver prevista nenhuma aterragem no território de uma das partes, o Estado requerente avisará o Estado cujo território será sobrevoado e confirmará a existência das peças em anexo ao pedido de extradição;

b) no caso de aterragem fortuita, esta notificação produzirá os efeitos do pedido de detenção provisória previstos no artigo 20º, alínea 2, e o Estado requerente enviará um pedido de trânsito nas formas previstas nas alíneas precedentes;

c) quando esteja prevista uma aterragem o Estado requerente enviará um pedido de trânsito.


4.10.3. O nº 5 parece pretender que, no caso do Estado ao qual é requerido o trânsito pedir também a extradição, poderá ser o trânsito suspenso até que a pessoa reclamada tenha respondido perante a Justiça desse Estado.


4.10.4. A formulação do nº 4 citado corresponde ao teor do nº 4 do artigo 21º do CEE e não se vislumbram óbices à sua consagração.


4.10.5. Já o teor do nº 5 nos parece de duvidosa aceitação, porquanto, a adoptar-se a solução, poderá ver-se postergado todo o processo de extradição realizado, pela intervenção acidental de um terceiro Estado, meramente a título de País de trânsito, e assim se afastar a aplicação das regras de preferência, estatuídas no artigo 8º do mesmo Projecto.

Deve, para melhor e total esclarecimento do conteúdo do nº 5 do artigo 22º, solicitar-se à Parte Marroquina especifique qual o alcance do normativo, e se fôr o constante da tradução ora feita, deverá propor-se a sua eliminação.


4.11. O artigo 23º do Projecto prevê a língua utilizada no pedido de extradição e dos documentos anexos, dispondo o nº 1 que os mesmos serão redigidos na língua do Estado requerente e acompanhados de uma tradução na língua do Estado requerido ou em língua francesa.

O nº 2 dispõe que toda a tradução que acompanhar um pedido de extradição será certificado por pessoa habilitada nos termos da legislação do Estado requerente.

O anteprojecto não previa a certificação da tradução, nem tão-pouco a referência no nº 1 à língua francesa. São, porém, questões que nos parecem extravasar a estrita análise técnico-jurídica dos diplomas e, por isso, a ponderar e resolver pelas Comissões Negociadoras, de acordo com as conveniências.


4.12. O artigo 24º, quer do Projecto, quer do anteprojecto português coincidem no seu conteúdo e tratam da responsabilidade pelas despesas e seguem o estatuído no artigo 24º da CEE e têm tradução, ainda que não totalmente coincidente, no artigo 16º do Tratado de Extradição entre Portugal e Brasil.


4.13. O artigo 25º do Projecto versa a resolução dos conflitos, não coincidindo a via de os resolver com a prevista no artigo 25º do anteprojecto português. Ali se privilegia a via diplomática para resolver os conflitos ocasionados pela interpretação e aplicação da presente “convenção”, enquanto que na proposta portuguesa se opta pela consulta entre as partes contratantes.


4.14. Divergem igualmente as soluções acolhidas no Projecto Marroquino e no Anteprojecto Português, relativamente à entrada em vigor do tratado e da sua denúncia - artigos 27º e 26º, respectivamente.

Nestas matérias, que não contendem com quaisquer princípios imperativos do ordenamento jurídico português, haverá que prosseguir com as negociações para se alcançar um consenso.

Haverá, finalmente, que referir o conteúdo do artigo 26º do Projecto Marroquino, sem correspondência no Anteprojecto português, e que se refere à dispensa de legalização dos documentos e traduções redigidas ou certificadas pelos tribunais ou outras autoridades competentes de uma das partes, quando neles estiver aposto o carimbo oficial.

Nada se nos oferece adiantar sobre esta dispensa de legalização, para além de nos parecer prática, eficaz e permitir maior celeridade nos procedimentos.

Eis do que nos cumpre informar Vossa Excelência no que concerne à matéria de extradição contida no Projecto Marroquino que, de um modo geral, se contém nos parâmetros constitucionais e não colide com os princípios fundamentais da ordem pública, à excepção da proposta concreta relativa à extradição por crime a que corresponde pena de morte ou de prisão perpétua.
















V

Projecto de tratado no âmbito
do auxílio mútuo em matéria penal

A parte marroquina manifestara já o seu acordo de princípio ao Anteprojecto apresentado por Portugal nesta matéria, constituindo o Projecto ora em análise uma “contraproposta” Marroquina ao conteúdo daquele.


1. Do cotejo entre ambos os Projectos de Tratado conclui-se serem relativamente poucas e superficiais as sugestões alternativas propostas pela Parte Marroquina, não se vislumbrando óbices de fundo à aceitação destas, nem se detectando desconformidades com normas e princípios constitucionais e da ordem pública portuguesa.

2. O auxílio judiciário em matéria penal é uma das formas de cooperação internacional mais antigas, mais conhecidas e praticadas ([21]). Consiste, no essencial, num acto de cooperação internacional intraprocessual, com o objecto de carrear informações e elementos de prova, a colher no Estado requerido, para um processo penal a correr sem termos no Estado requerente.

Com Lopes Rocha e Teresa Alves Martins ([22]), diremos que o conceito de processo penal é amplo, podendo abranger realidades como, por exemplo, processos pela prática de ilícitos de mera ordenação social, fases preliminares do processo, o processo de indulto ou o processo de indemnização por danos sofridos caso de condenação injusta.

3. Na análise dos presentes Projectos teremos em consideração, fundamentalmente:

- Tratado-tipo de auxílio judiciário mútuo em matéria penal aprovado na 68ª sessão plenária da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 14 de Dezembro de 1990;

- Convenção Europeia de Auxílio Judiciário Mútuo em matéria Penal ([23]) e protocolo adicional ([24]);

- Acordo de cooperação jurídica e judiciária entre a República Portuguesa e a República Popular de Moçambique ([25]);

- Tratado de auxílio mútuo em matéria penal, entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Federativa do Brasil ([26]);

- Acordo de cooperação jurídica e judiciária entre a República Portuguesa e a República de Angola ([27]);


4. Procedendo agora à análise do articulado, na especialidade:

4.1.O artigo 1º versa sobre o objecto e âmbito da auxílio.

Coincide, grosso modo, com o conteúdo do artigo 1º do Projecto português, as discrepâncias são mais formais do que substanciais, sendo que a versão portuguesa segue textualmente, o nº 2 do artigo 135º do Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro.

4.2. O artigo 2º, que versa sobre a dupla e incriminação, contém, no seu nº 2, uma alteração, de natureza substancial, à proposta portuguesa contida no correspectivo artigo 2º, nº 2.

Neste apenas se previa que o auxílio solicitado, tratando-se, de exames de pessoas, de revista e de buscas ou de apreensões de bens, só seria prestado se o facto por que é solicitado fosse punível em ambos os Estados.

A contraproposta marroquina acrescenta a exigência de àquele facto corresponder uma pena privativa de liberdade igual ou superior a 6 meses, em ambos os Estados contratantes.

Considerando a sensibilidade e a natureza particularmente gravosa das diligências em causa, não repugna que elas só possam ser elevadas a cabo no âmbito de processo por crime a que corresponda pena de prisão igual ou superior a seis meses, em ambos os países.

Em termos de estrita legalidade, nada há a objectar ao conteúdo de norma proposta pela parte marroquina.


4.3.O artigo 3º do Projecto Marroquino trata a recusa de auxílio.

O seu nº 1 corresponde, substancialmente, ao nº 1 do artigo 2º na versão portuguesa.

O nº 2 do mesmo artigo do Projecto marroquino tem correspondência no nº 3 do artigo 2º do anteprojecto português, dispondo que “antes de recusar um pedido de auxílio, o Estado requerido pode sujeitar a satisfação daquele pedido a condições que considere necessárias. Se o Estado requerente as aceitar, o mesmo será cumprido.

Por sua vez, o nº 2 do artigo 2º do Projecto português dispõe que o auxílio pode ser recusado se a Parte requerente entender que se verificam fundadas razões que tornariam desproporcionada a concessão do auxílio.

Parece-nos uma condição razoável, facilmente entendível, se considerarmos as diferenças políticas, culturais e de ordenamento jurídico e constitucional entre os dois Países, a demandar um esforço negocial para obtenção de um consenso, uma vez que a sua consagração acautelará eventuais violações de normas ou princípios constitucionais e de ordem pública.


4.4. O artigo 4º, em ambas as versões, tem conteúdo coincidente e versam sobre a lei aplicável ao cumprimento do pedido de auxílio.


4.5. O artigo 5º do Projecto marroquino, que versa sobre os requisitos do pedido de auxílio, acrescenta no seu número 1, alínea f) um novo requisito não previsto na proposta portuguesa. Exige-se que o pedido de busca ou de apreensão seja acompanhado de um mandado do juiz competente do Estado requerente.

Do ponto de vista da legalidade, nada a obstar à inclusão de mais este requisito, se a tal não se opuserem razões de reserva ou de conveniência.


4.6. Os artigos 6º (execução do pedido) e 7º (entrega de documentos); do Projecto marroquino não suscitam quaisquer dúvidas e os respectivos conteúdos coincidem com os correspondentes artigos 6º e 7º do Anteprojecto português.

4.7. O artigo 8º versa a comparência dos suspeitos, arguidos, testemunhas ou peritos, e, relativamente ao correspondente artigo 8º da versão portuguesa, tem uma locução acrescida no número 1 alínea b), apresentando a seguinte redacção:

O Estado requerido dará cumprimento à citação, após se assegurar de que

“a) ................................................................
b) a pessoa cuja comparência é pedida consente nela por declaração escrita, feita livremente e depois de ter tido conhecimento do conteúdo do artigo 10º”, ([28]) que trata das imunidades e privilégios.


4.8.1. O artigo 9º do Projecto, que trata de comparência de pessoas detidas, coincide no seu conteúdo com o artigo 9º do Projecto português, à excepção da parte final do nº 1, acrescentado naquele da locução “depois de (o detido) ter tido conhecimento do conteúdo do artigo 10º.


4.8.2. A notificação à pessoa detida do conteúdo do artigo 10º, acrescentada na Proposta Marroquina aos artigos 8º e 9º dá conteúdo ao princípio da transferência e satisfaz a exigência de um processo penal justo e equitativo, pelo que do ponto de vista da legalidade nos parece dever ser aceite a proposta avançada pela Parte Marroquina.


4.9. O artigo 10º versa sobre as imunidades e privilégios e coincide integralmente com o correspondente artigo 10º do Anteprojecto português.


4.10. O conteúdo dos artigos 11º (produtos da infracção); 12º carácter confidencial) coincidem, no fundamental, em ambos os Projectos, marroquino e português.


4.11.1. O artigo 13º trata da informação sobre sentenças e antecedentes criminais.

Embora se possa dizer que o espírito e a letra deste normativo coincide, no geral, com o teor do artigo 13º, do Projecto português, a nossa preferência vai para esta versão, por mais cautelosa, prevenindo eventuais obstáculos da lei interna portuguesa.


4.11.2. O nº 1 do citado artigo 13º tem conteúdo em todo coincidente na versão Marroquina e na Portuguesa mas o nº 2 daquela dispõe que as informações solicitadas do registo criminal serão comunicadas como se fossem pedidas por uma autoridade judiciária do País requerido.


4.11.3. O nº 2 do artigo 13º da versão portuguesa, com mais cautela e rigor, dispõe que qualquer das Partes pode solicitar a outro informações sobre os antecedentes criminais de uma pessoa, devendo indicar as razões do pedido e a Parte requerida satisfaz o pedido na mesma medida em que as suas autoridades podem obter a informação pretendida em conformidade com a sua lei interna ([29]).

Fica, assim, salvaguardada a hipótese de não transmissão dessas informações se a tal se opuser a lei interna do País requerido.


4.12.1. A parte Marroquina apresenta, como contraproposta, ao artigo 14º, nºs 1 e 3 do Projecto português, um articulado com conteúdo completamente diverso. Trata o normativo em causa da autoridade central com competência para receber e dar seguimento aos pedidos de auxílio.


4.12.2. Nenhuma das versões contém norma contrária à ordem pública ou a princípios constitucionais português, nem padecem de qualquer ilegalidade.

É questão que extravasa a mera análise jurídica e cuja solução terá de ser encontrada, de acordo com as conveniências políticas, no seio das comissões negociadoras.


4.13. O nº 1 do artigo 15º da proposta Marroquina coincide com o teor do artigo 15º do Anteprojecto português, mas aquele normativo é acrescido de mais um número 2.

Versa a norma sobre “despesas” e aquele número 2, ora acrescentado, dispõe que o pedido de entrega de citação ou a citação ela mesma, deverá mencionar o montante e as modalidades de reembolso das despesas de viagem e estadia, a cargo da autoridade competente do Estado requerente a prestar à testemunha ou ao perito.

São as autoridades consulares do Estado requerente que devem adiantar à testemunha ou ao perito, por si indicados, todas ou parte das despesas de viagem e estadia.

É também ela questão que não se contém na apreciação estritamente jurídica do Projecto e que competirá, pois, às Comissões Negociadoras solucionar por consenso.


4.14. Sobre a cooperação jurídica regula o artigo 16º, quer no Projecto Marroquino, quer no Anteprojecto Português, mas aquele adita ao seu nº 3 um texto novo, no sentido de serem os respectivos Ministérios da Justiça as autoridades de Portugal e Marrocos encarregados de transmitir as informações a que aludem os nºs. 1 e 2 do mesmo preceito.

É também problemática a decidir no âmbito das Comissões Negociadoras, sem esquecer, para uniformidade de actuação por parte de Portugal, as alterações que nessa matéria eventualmente estejam a ser introduzidas no Decreto–Lei nº 43/91, de 22 de Janeiro.


14.15.1. No que concerne à língua a utilizar no pedido e documentos que o instruam, o artigo 17º do Projecto Marroquino pretende, no seu nº 1, que o pedido e documentos anexos sejam redigidos na língua da parte requerente e acompanhados de uma cópia na língua da parte requerida ou em língua francesa.
A versão portuguesa não refere a intervenção da língua francesa, mas nada parece impedir a sua utilização. É questão a discutir e decidir palas Comissões negociadoras.


4.15.2. O nº 2 do mesmo artigo 17º no Projecto Marroquino prevê a certificação desta tradução, requisito a que a versão portuguesa não faz alusão.

É também questão de conveniência, praticabilidade e de celeridade da tramitação do pedido, a ser decidida, a nível das Comissões Negociadoras.

4.16. O artigo 18º da Proposta Marroquina, sem correspondência na versão portuguesa, trata da isenção de legalização dos documentos e traduções redigidos ou certificados pelos tribunais ou outras autoridades competentes de uma das partes, quando estiverem certificadas com o carimbo oficial.


4.17.1 A resolução das dúvidas com a interpretação e a aplicação deste Tratado está prevista no artigo 19º Projecto Marroquino e artigo 18º do Anteprojecto Português, de forma completamente diversa.


4.17.2. Na versão marroquina os diferendos serão resolvidos por via diplomática (nº 1), para o que será criada uma comissão mista consultiva, composta por representantes dos Ministérios dos Negócios Estrangeiros e da Justiça, que se reunirá periodicamente a solicitação de uma dos Estados, afim de facilitar a solução dos problemas que surgirem da aplicação desta convenção (nº2).


4.17.3. A versão portuguesa propõe que as dúvidas ou dificuldades resultantes da aplicação ou interpretação do presente Tratado sejam resolvidos por consulta entre as Partes Contratantes.


4.18. A entrada em vigor e a denúncia do Tratado está previsto no artigo 20º e 19º dos Projectos marroquinos e português, respectivamente.

São formalmente diferentes os conteúdos das propostas, mas materialmente elas coincidem, sendo de pormenor as dicidências encontradas, a solucionar no âmbito das Comissões Negociadoras não se encontrando, em nenhuma delas, obstáculos de legalidade.

Em face do exposto, se conclui que:

O Projecto de Tratado relativo ao auxílio judiciário em matéria penal entre o Reino de Marrocos e a República de Portugal, apresentado pela Parte Marroquina, não suscita reservas ou apreensões substanciais que inviabilizem a sua aceitação por Portugal, apenas reclamando das Partes negociadoras mais um esforço para consensualização dos pontos ainda não consolidados, como sejam as divergências detectadas e referenciadas no decorrer desta Informação-Parecer.







[1]) Ofício de 2 de Outubro de 1997, do Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto, Dr. Fernando João Ferreira Ramos, e despacho nele exarado de Sua Excelência o Procurador-Geral da República.
(x) J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pp. 84-85.
(x1) ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª edição, Coimbra, Almedina, 1993, p. 175.
(x2) Ibidem, pp. 174-175.
(x3) V., por exemplo, Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre a República Portuguesa e a Austrália, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 35/91, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 59/91 (Diário da República, I-A Série, nº 273, de 27 de Novembro de 1991); e Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da República Federativa do Brasil (Diário da República, I-A Série, nº 28, de 3 de Fevereiro de 1994).
[2]) -Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 8/93 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 8/93, ambos in Diário da República, I Série-A, de 20/4/93.
[3]) -Aprovada para ratificação pela Assembleia da República pela Resolução nº 13/86, in Decreto–Lei, I Série, de 9/6/86.
[4]) Por erro de escrita é indicado no texto como “Título IV”.
[5]) Por erro de escrita é indicado no texto como “Título V”.
[6]) Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, em Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal”, Comentários Aequitas Editorial Notícias, Colecção ---- , pág. 176.
[7]) in Diário da República, nº 131, I Série, de 9 de Junho de 1986. Anote-se que o mesmo foi celebrado e ratificado antes da entrada em vigor do novo CPP de 1987.
[8]) in “Código de Processo Penal Anotado”, 1997, 8ª edição, em anotação ao artigo 234º.
[9]) Loc. cit., fls. 174, nota 4 ao artigo 106º que trata das “Transferências de Pessoas Condenadas”.
[10]) Loc. cit. anotação 2 ao artigo 93º pág. 154 e 155.
[11]) Aprovados para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 23/89, in D.R. I Série, nº 191, de 21/8/89, e ratificado, a Convenção, pelo Decreto do Presidente da República, nº 23/90, in D.R., I Série, nº 140, de 20/6/90.
Sobre o depósito dos respectivos instrumentos de ratificação, ver o DR, I Série, nº 76, de 31/3/90.
[12]) In DR, I Série, nº 129, de 4/6/88.
[13]) Cfr., nota (x3).
[14]) In. DR, I Série, nº 28, de 3/2/94.
[15]) Deve ler-se “conexa”; o termo “anexa” será erro de escrita.
[16]) O sublinhado corresponde a contraproposta da Parte Marroquina.
[17]) No anteprojecto português constata-se um erro de escrita na alínea b) onde deve referir-se “ficha dactiloscópica” e não “ficha dactilografada”.
[18]) A versão marroquina do nº 2 é preferível à do anteprojecto português, uma vez que naquele se prevê a intervenção do advogado constituído ou oficioso e neste apenas se refere o advogado constituído).
[19]) Cfr. A.C. do STJ, de 4-12-97, processo 870/97, que decidiu dever descontar-se no cômputo do tempo da pena, o tempo de prisão sofrida pelo extraditando a aguardar a transferência para o País requerente.
[20]) “Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal”, anotação ao artigo 35º.
[21]) Cfr. Lopes Rocha e Teresa Alves Martins, “Cooperação Judiciária Internacional em matéria penal - Comentários” Aequitas, Editorial Notícias, 1992, anotação ao artigo 135º.
[22]) Loc. cit., págs. 198, nota 2.
[23]) Aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 39/94 e ratificada por Decreto do Presidente da República, nº 56/94, no DR, I Série, de 14-7-94.
[24]) Aprovado, para ratificação, pela resolução da Assembleia da república nº 50/94 e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 64/94, no DR, I Série-A de 12-8-94.
[25]) Ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 8/91, in DR, I Série-A, de 14–2–91..
[26]) Ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 2/94 in DR, I Série-A, de 3-2-94.
[27]) Ratificado pelo Decreto do Presidente da República, nº 9/97 in DR, I Série-A, de 4-3- 97.
[28]) O sublinhado corresponde ao acrescento introduzido pela parte marroquina no texto originário português.
[29]) Sublinhado nosso.

CONST76 ART33 N4 ART113 ART203.
CPP87 ART80 ART234 N1.
DL 43/91 DE 1991/01/22 ART30 N1 N2 N4 ART90 ART93 N1 ART107 ART113 ART135 N2.

DIR CONST * DIR FUND / DIR INT PUBL * DIR PEN INT * TRATADOS / DIR PROC. PENAL.*****
CONV RELATIVA À TRANSFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS E PROT ADICIONAL
T DE COOPERAÇÃO NA EXECUÇÃO DE SENTENÇAS PENAIS ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA PORTUGUESA E O GOVERNO DA TH
CON EUR DE EXTRADIÇÃO E PROT ADICIONAIS
T DE EXTRADIÇÃO ENTRE A PT E A AU
T DE EXTRADIÇÃO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA PORTUGUESA E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BR
T TIPO DE EXTRADIÇÃO ADOPTADO PELA RES N45/116 DE 1990/12/14 DA 45 ASSEMBLEIA GERAL DA ONU
T TIPO DE AUXÍLIO JUDICIÁRIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL APROVADO NA 68 SESSÃO PLENÁRIA DA ASSEMBLEIA GERAL DA ONU DE 1990/12/14
CONV EUR DE AUXÍLIO JUDICIÁRIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL E PROT ADICIONAL
AC DE COOPERAÇÃO JURÍDICA E JUDICIÁRIA ENTRE A REPÚBLICA PORTUGUESA E A REPÚBLICA POPULAR DE MZ
T DE AUXÍLIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA PORTUGUESA E O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BR
AC DE COOPERAÇÃO JURÍDICA E JUDICIÁRIA ENTRE A REPÚBLICA PORTUGUESA E A REPÚBLICA DE ANG